一、《未成年人保護法》養虎遺患？

2016 年 8 月四川阿壩州 13 歲少年焚燒年輕女老師，致其全身大面積燒傷。這名少年所以縱火，僅因搶劫一部手機而已。該慘劇發生后立即廣為關注。據調查，該少年自幼母親出走，父親疏于管教，從而淪為無法無天的社會邊緣分子。而今，他在縱火搶劫犯罪之后，并未勒馬，甚至繼續不法行徑。盡管行為一貫不良，盡管縱火造成他人重傷，甚至毀人一生，可是，他僅由于“不滿十四周歲”而將免于刑責。此外，緣于該縣并無青少年管教機構，只得責令其父在家看管，而其父親本來就不是個有教育意識與能力的人。

先失于教，后免于罰，何異放虎歸山？這種情況使律師呼吁亟待將未成年人刑責年齡降至 12 周歲。[1]這類案例絕非絕無僅有。今年 7 月還發生女孩捂死男童而免責的事件。[2]不久之前，又有男孩掐死幼女的殘暴事件。[3]

追本溯源，《未成年人保護法》之初衷，主要通過減免 14 周歲以下的未成年犯罪者的刑罰，且代之以家庭、社區或管教機構的補償性教育，將其改造或挽救為合乎社會生活的人?？墒?，近幾年來，越來越多類似“四川青少年縱火燒人”案使許多人質疑《未成年人保護法》。他們以為，它如今可能在放任甚至縱容未成年犯罪分子，而事實或潛在地加劇其危害其他社會人群。鑒于此，很多人干脆說，與其說它是《未成年人保護法》，不如說它是《未成年犯罪分子保護法》。

歷史上，中國社會是不是也飽嘗未成年人犯罪之害？古人如何教育未成年者？一旦犯罪，如何懲戒？為什么當前校園兇殺案之類未成年案件屢屢發生？單單提前未成年人刑責年齡或加重處罰，就可以促成青少年健康成長或防范其犯罪么？此外，巨變時代針對未成年的教育何為？社會當如何通過教化與刑罰區別對待各類未成年犯罪者等？下面依次分述之。

二、德主刑輔：重視教化的傳統時期青少年刑罰減免的歷史考察

（一）明德慎罰：周公制禮與未成年人刑罰減免的回顧

1.周公制禮與秩序的人文化

周代開始對未成年人實行刑罰減免原則。這是中國進入農業時代的人類學自覺的人文產物。歷史地看，夏商以前的中國社會尚處于游牧的部落社會階段。在氏族社會里，刑始于兵。[4]這時期對于犯罪的處罰更多是針對異族的敵人，并且，緣于部落社會的共同體特征，其對本部落人親愛有加，而對于敵對部落則仇視不已。緣于是，對敵人的處罰往往非殺戮不可以解恨。

周代伊始，中國社會與游牧部落制揖別而進入到農業時代。與此同時，周公“制禮作樂”,促成中國進入文明構架的“軸心時代”.自是，中國社會從殷商的“重神輕人”階段進入到圣人制禮作樂的人文自覺時代。這是歷史上最初的對人性的自覺與肯定。從此，社會秩序不再依賴于外在于人的神鬼或其他強力，而奠基于人性固有的德性能力。這是“明德慎罰”的禮治的發源階段：“西周時期逐步確立了以德為核心的法律思想和禮為內容的法律制度?！盵5]《周禮·秋官·大司寇》中論及體恤---包含未成年人在內的---“窮民”刑罰原則如下：“以肺石達窮民，凡遠近煢獨、老幼之欲有復于上，而其長弗達者，立于肺石三日，士聽其辭，以告于上，而罪其長?！盵6]再如，《禮記》指出：“悼與耄雖有罪不加刑?！盵7]通俗言之，也即八十歲以上及七歲以下之人免于刑事處罰。

2.西周以來未成年人刑責減免原則的回顧

從思想上看，儒家重德慎罰。西周奠定中國封建社會一貫實行的德主刑輔的控制原則。西周初，明德慎罰原則指導下實行“矜老恤幼、刑罰適中”的法律：“老幼不加刑的原則。七歲以下……其行為構成犯罪，也不加以處罰?！盵8]實際上，不僅老或“幼”,殘與婦也享有刑罰減免照顧?？鬃右簧鷫糁?。究其實，周公重在制禮，而孔子進而發掘禮的內部之仁。與此同時，孔子也深知人性之“狂狷”的偏執而不得中行，以及“上智與下愚之不可移”的分化，因此依據人性差異而采取不同的治理原則。這就是孔子何以堅持“寬猛相濟”的根據。董仲舒在陰陽框架下納入儒家思想，因此是儒家體系的完成者，他終于提出“德主刑輔”原則：“一方面將道德教化放在首要位置，……另一方面將刑罰作為推行教化的輔助手段?！笨鬃訌娬{的“猛”與董仲舒的“刑輔”,一貫為迷信“教化萬能”而片面鼓吹“德治”的人所忽視。究其實，儒家法律之集大成者《唐律》明言刑罰之威對于秩序的必要性：“以刑止刑，以殺止殺，刑罰不可馳于國，笞捶不可廢于家?！弊詽h代到清末，中國法制一貫秉承“德主刑輔”的精神。

再從制度上看，秦代始有未成年刑責減免制度。秦簡《法律問答》可知：未成年者 “盜牛時六尺”[9]只囚禁而不判處，直到身高六尺七寸才請示論處辦法。身高與年齡有所對應?！吨芏Y》：“七尺謂年二十，六尺謂年十五”可推知，秦代 15 歲以下犯罪可免責。漢代法律明文規定未成年刑罰減免原則：“漢初曾規定…不滿七歲的小孩如果犯罪當處肉刑，一律以耐刑來代替?！盵10]“幼童犯死罪，可減免其死罪?！盵11]魏晉南北朝時對未成年犯罪實行“收贖”或“上請”制度?！短坡伞芬幎ǎ骸?5 歲以下，犯流刑以下的可以用銅贖罪；10 歲以下，犯謀反大逆及殺人當死者，上請，盜及傷害他人的可贖銅，其余犯罪一律不予處罰；7 歲以下，即使犯死罪，也不追究刑事責任?！盵12]宋隨唐制。元代蒙古族素有“天饒他一下，地饒他一下，我饒他一下”的習慣法而寬恕杖責，每十杖減一次?！笆鍤q以下…經不起杖責者，則容許他們用至元鈔 200 文贖一杖?！盵13]明清法律對“老幼廢疾”予以禁止刑訊的照顧：“15 歲以下的小孩…都禁止刑訊?！盵14]《大清律》規定：謀反、大逆等重罪，16 歲以上皆斬，而“十五歲以下…付功臣之家為奴，財產如官?！盵15]民國 24 年《中華民國刑法》規定：“未滿 13 周歲的不罰，但因其行為施以感化…13 歲以上未滿 16 歲的行為，得減輕本刑的二分之一?！盵16]2012 年修訂的《未成年人保護法》之第 54 條規定：“對違法犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。對違法犯罪的未成年人，應當依法從輕、減輕或者免除處罰?！?br>
（二）溫馨的鎖鏈：禮教背景下基層的教與罰

1. 家教族規：血緣關系下的師保

（1）家教

人之初，親為師。自秦已降，皇權不下郡縣賴于基層自治而無需權力一竿到底?；鶎幼灾误w系是由家教、族規及地方習慣法等自然生長的控制措施構成的疏而不漏的治理之網。

家規十分重視財產、生產方式、家族文化、血緣等方面的傳家?！皠障韧踔?，紹家世之業”是家教的根本宗旨。實現該宗旨務必從基本的學做人著手?！额伿霞矣枴分姓f，“自古明王圣帝，尤須勤學，況凡庶乎！”[17]這是說，人當重學。古人之學首先是做人---尤其是做家庭的人---的實踐性人倫知識。家教不空談道德，它還包含營生之道。顏之推說：“敦厲風俗、猶為一藝，得以自資?！盵18]這里的藝指營生技能：勞心者以舌耕，勞力者用雙手耕。

古代家教有明確的性別意識，班昭在《女戒》中說：“陰陽殊性，男女異行。陽以剛為德，陰以柔為用…敬順之道，婦人之大禮也?！盵19]古人注意到兩性之自然差異，基于此而設性別文化，相反相成而達到男女分工與人際的不同而和。此與近代已降的女權主義所責難的不平等風馬牛不相及！

需注意的是，家教的實際承擔者更多是“主內”的母親。一方面，緣于男主外女主內的家庭性別分工之故，男性更多在家之外從事收入性勞作，無暇管教子女，另一方面，人生早期所需的最主要營養是情感，并且情感教育最好由于家里的母親為之：“生物學者謂母性為本能之一種，稱之曰慈愛本能…社會學者又謂母性為利他心之源泉?！盵20]基于此，母親是兒童最早的師保。費孝通對于幼兒的母親關懷的描述如下：“村里的孩子整天依戀著他們的母親。只要有可能，孩子就被抱在手里，很少用搖籃?！盵21]一般情況下，孩子到五六歲以后，再逐漸跟隨父親。概言之，家是中國社會的縮影或細胞，父母是社會價值的代言者，他們將社會所必需的價值、知識與技能教給孩子，使之成為有良知的適合社會的人?？傊?，人之初，父母為師。