"如果說反傾銷是打壓中國出口產品的常規武器，那么'337 調查'就是'大規模殺傷性武器'"[1].隨著我國技術密集型和高附加值產業的不斷發展，涉及知識產權的糾紛日趨增多，美國"337 調查"已盯準中國，不斷向中國企業發起攻擊，對我國試圖"走出去"的高新產業產生巨大的殺傷力。"337 調查"儼然已經演化成了一場沒有硝煙的貿易戰。如何順利突出337 重圍，成為中國企業走向海外市場不得不面對的問題。"知己知彼者，百戰不殆。"本文試圖從孫子兵法的戰略思想中汲取智慧，通過分析"337 調查"的特點及其對我國的影響，尋找應對"337 調查"的策略。
排兵布陣間，無恃其不來，恃吾有以待也。
一、知彼篇--何為"337 調查"
1."337調查"的含義和目的
"337 調查"又稱為"337 訴訟",是指美國國際貿易委員會（International Trade Commission,簡稱 ITC）根據美國《1930 年關稅法》（Tariff Act of 1930）第337 節（簡稱"337 條款"）及相關修正案進行的調查，對向美國出口產品中的任何不公平貿易行為發起調查并采取制裁措施。在出現不公平競爭行為時，權利人可以向 ITC 提出申請，一旦 ITC 認定被告違反了 337條款，可以發布"排除令""停止令",并指派調查律師參與調查及相關訴訟。
337 條款設立的初衷為彌補美國知識產權法在貿易救濟方面的不足，目的是為保護美國國內企業。它以美國利益為衡量基點，其程序設置也必然的偏向原告。勝訴的美國企業不僅能有效阻止被訴產品進入美國市場，甚至可以擴展到尚未進入的其他此類產品。
由于其效力之強、威脅程度之大，使得 337 條款逐漸已成為美國企業用非關稅壁壘手段排擠打擊進口競爭者的主要武器。
2."337調查"的特點
除了其自身的貿易保護主義色彩、強硬的救濟手段，相對于法院訴訟，"337 調查"的立案門檻低，程序更為簡單、靈活，且訴訟時間短，更能達到迅速限制競爭對手的目的。另外，其應訴手續繁瑣且成本較高，應訴難度甚至超過反傾銷調查。這一系列的特點都使得越來越多的美國企業選擇"337 調查"來排擠他國的競爭對手。[2]
二、知己篇--"337 調查"在中國
1.我國涉及"337 調查"的總體情況
（1）中國成為"337 調查"的主要國家
中國已連續 13 年成為世界上遭遇美國"337 調查"最多的國家。自 1986 年首次對中國發起"337 調查"以來，截至 2014 年底，美國累計對華企業發起"337調查"130 起。尤其是 2010 年以來，始終維持在每年10 起以上。根據 ITC 官網的數據顯示，去年我國企業共接受"337 調查"案件 12 起，雖同比略呈下降態勢，仍占到總量的 30%.同時，在對中國企業的"337 調查"中，顯現出領域相對集中的特點，其中技術含量最高、知識產權最密集的機電和輕工領域占到了"337調查"的約 80%.從裁決結果來看，在 ITC 已經發布初裁結果的案件中，發布排除令的案件約占到總量的40%,這說明相當一部分調查的申請人將中國企業的產品趕出了美國市場。此外，有約 25% 的調查雙方達成和解。另約 25% 的調查以申請人撤訴或被裁定不侵權而結案。
（2）"337 調查"對中國企業海外發展造成嚴重阻礙
除了高頻的調查，巨額的應訴和賠償費用也讓我國企業對"337 調查"苦不堪言。遭受"337 調查"造成的損失包括達成和解所支付的專利許可費，敗訴所支付的賠償金、律師費和利息、知識產權使用費、應得利息收入和被侵權人不正當的利潤損失等。一般來說，高的可達數億美元，低的也有上百萬美元。如果被判定為惡意侵權，還將處以被訴人補償性賠償金額2-3 倍的懲罰性賠償金1.另外，由于應訴成本較大，因此涉案的中國企業常常放棄應訴，而根據 337 條款的相關規定，如果被訴企業不參加應訴，則 ITC 將認定其自動敗訴而發出"普遍排除令"實行全面封鎖，將所有生產該產品的中國企業都排除在美國市場外。
2.原因分析及經驗總結
中國企業屢屢遭遇"337 調查",在"走出去"的路上步履維艱主要有以下幾大原因 :
（1）中國貿易發展對美產生威脅
隨著近年來中美貿易順差不斷加大，中國產品結構不斷優化，高技術附加值產品出口日益增多，對美相關產品或行業造成了較大的沖擊，美國企業試圖尋求通過市場化的知識產權壁壘手段抑制中國產品，導致涉及中國產品的"337 調查"不斷增多。
（2）知識產權創新能力不足，海外專利布局薄弱
部分企業在海外擴張初期肆意竊取他人知識產權甚至貼標造假，依靠勞動密集、成本低廉的優勢，獲得了所謂成功。雖然仿制產品投入小、見效快、短時難以被發現，可一旦這樣的企業被啟動"337 調查",必輸無疑。目前，中國大多數中小企業普遍缺乏自主知識產權的戰略意識，特別是在海外知識產權相對成熟的情況下，并未對國外先進專利技術進行分析并進一步進行產品創新，制定相關戰略布局，導致在專利貿易戰中處于不利地位。
（3）畏難情緒助長外國企業氣焰
行業內的一句話道破企業落敗"337 調查"的真諦 :"多數中國企業不是輸在'337 調查'的法庭上，而是輸在去法庭的路上"[1]."337 調查"應訴的成本高、難度大，整個訴訟過程的費用通常在 300 萬美元甚至更多，高昂的律師費讓不少企業望而卻步。而多數中國企業的棄訴和默認，更助長了個別原告國企業的氣焰，他們依仗雄厚資金，濫用知識產權壁壘手段，在貿易爭奪戰中，一旦受到中國企業威脅便發動"一本萬利"的"337 調查"之進攻。
三、無恃其不來，恃吾有以待也--應對"337 調查"的策略
經歷了起初的無助、恐懼，與前些年遇到"337調查"只能落荒而逃、任其宰割的情形不同，越來越多的中國企業、甚至全行業開始思考如何捍衛自己的海外市場，怎樣在這場利益爭奪戰中獲得最終的勝利。本文中，筆者試圖從《孫子兵法》軍事戰略的寶庫中汲取智慧，以尋求應對 337 軟實力之爭的勝兵之策。
1.備戰 337--善戰者能為不可勝，不能使敵之可勝
"善戰者能為不可勝，不能使敵之可勝"是《孫子 · 軍行》中提出的應對戰爭的思路，他的大意是說善于作戰的人，總是先創造條件使自己處于不可戰勝的地位，然后等待敵人能被我戰勝的時機。不可戰勝，在于自己創造充分的條件 ;而戰勝敵人，在于敵人是否出現可乘之機。因而，對于戰爭，我們能做到的是使自己不可戰勝，而非戰勝敵人。在《孫子 · 九變》，再一次強調了正確的戰爭心理，"用兵之法 :無恃其不來，恃吾有以待也；無恃其不攻，恃吾有所不可攻也".
意思是說，打仗的原則在于 :不要寄希望于敵人不來，而要依靠自己有充分準備，嚴陣以待 ;不要寄希望于敵人不會進攻，而要依靠自己有敵人不可攻破的條件。這些軍事思想無疑是應對美國"337 調查"應有的備戰心態。作為被調查國企業，無法左右什么時候"337調查"會找上門來，我們能做的只有嚴陣以待，從各方面武裝自己，以求阻止、推遲、粉碎敵人的進攻。
（1）建立專利預警機制
企業應當建立知識產權分析預警機制，在產品研發特別是投入美國市場的過程中，持續進行專利的檢索、分析和評估，完善對相關行業競爭對手的專利分析和跟蹤制度。通過專利預警，一旦發現自身產品可能涉嫌侵權，可以采取規避設計，通過更換設計或采用非專利的方法避開侵權專利。對于無法規避的核心技術，可以提前采取購買專利權、繳納許可費、共同開發合作等方式，提前將"337 調查"的風險降到最低。
（2）增加知識產權投入
企業需要增強研發投入，大力發展和擁有自主知識產權，在中國乃至全球范圍內申請注冊保護，特別是加強向美國本土的專利申請。同時，在研發過程中，企業可以適當提高發明專利申請的比例，通過其更高的穩定性和有效性來保證在進軍海外的專利抗衡中享有更主動的地位。
（3）了解"337 調查"規則
中國企業應當加強對"337 調查"的重視程度，需要對"337 調查"的內容、條件、規則、程序、救濟措施、應訴經驗等有一個較為深刻的了解。通過深入學習和經驗反思，逐步形成一個全面縝密的應對策略，一旦美國企業發動"337 調查",能夠敢于并善于進行抗辯。避免因為對"337 調查"缺乏認識，而一味逃避，使企業在走向海外的途中始終處于被動地位。
（4）加強產業間聯系
ITC 發出的"普遍排除令"牽一發而動全身，是不論其來源統統禁止，將整個行業排除在美國市場外的強硬手段。因此，各企業應不斷加強與同行及上下游企業之間的知識產權聯系，關注行業協會的相關工作，實現資源共享，形成產業專利聯盟，共同承擔成本和分險，以行業之力共同對抗美國企業的專利戰。
對于未被提起"337 調查"的企業，如果相關企業被啟動"337 調查",也可以積極參與到涉及發展和利益的調查中。
2.應戰337--戰勝不復，而應形于無窮
兵勢無常，《孫子 · 虛實》中闡述了"戰勝不復"的道理。在戰場上，面對不同的敵人、不同的客觀條件、不同的自身綜合實力和特點，要有不同的作戰方式。取勝的謀略方法每每不同，應適應敵情靈活運用。
如果在戰略戰術上缺乏應變能力 , 就會難以應付所有敵軍的攻擊。對于形勢萬變的"337 調查",盡管企業可以事先對調查風險進行預估并采取措施，但當調查發生時，根據每個企業運營情況不同，發起調查的申訴人目的不同，應訴證據強弱不同等因素，還是需要根據實際情況采取不同的方式進行應對。
（1）判斷企業實際情況確定應訴方案
在接受"337 調查"后，根據我國企業實際情況不同，應當采取不同的應訴方案。對于擁有強有力的證據的企業，可以指控申訴方專利無效 ;如果無法無效對方專利但有未侵權的證據，企業可以申請不侵權抗辯；對于證據相對不足，但擁有其他相關專利的企業，可以通過交叉許可達成資源共享 ;對于確有侵權行為發生的企業可以試圖積極談判，達成和解。在"337調查"開始后，企業應盡快聯合有經驗的律師準確把握調查內容和企業自身實際情況，以制定出適宜的應訴方案。
（2）了解申訴方目的決定應訴策略
一般來說，提起"337 調查"的情況主要有三類 :
第一類是該領域的重要企業，它們提起"337 調查"通常是基于市場考慮，阻礙對手進入美國市場，維持其占有率。對于這類調查，往往需要做好長期應訴的準備，通過硬碰硬的專利戰取勝。第二類情況是以研發為主的企業，它們通過研發獲得專利，提起"337調查"主要是為了收取專利許可費，獲得回報。對于這類調查，可以爭取達成和解，通過購買或支付專利費用求得在海外市場的繼續發展。第三類就是所謂的專利流氓公司，他們不從事生產，主要商業模式就是購買專利并進行訴訟。目前越來越多的專利流氓公司通過提起"337 調查",試圖用高昂的訴訟費企圖迫使中企業放棄應訴、尋求和解，而借機獅子大開口，謀取巨額的許可費及和解費。此類情況的應對較為復雜，企業需要在應訴費用、侵權成本、和解合作等方面進行權衡，同時積極建立企業間的知識產權聯合防御。
3.不戰而勝--不戰而屈人之兵，善之善者也
《孫子·謀攻》中提出了兵法的核心要義："百戰百勝，非善之善者也；不戰而屈人之兵，善之善者也。"百戰百勝，并非最好的用兵策略，不通過兵刃交鋒而使敵屈服，才是用兵策略中最好的。由于我國企業的知識產權意識普遍匱乏，使得美國企業頻繁啟動"337調查".雖然如今打贏"337調查"的案例越來越多，可高額的訴訟費用對我國企業而言依然是滅敵一千，自損八百的兩難之舉。如何使美國企業不再輕舉妄動，不戰而屈，才是中國企業最終的出路。
（1）增強企業知識產權意識
中國企業必須加強自身的知識產權積累，提高研發能力，盡可能地申請專利，并建立自己的知識產權數據庫。
很多情況下，專利雖然不一定為企業直接帶來收益，但卻可以作為對抗專利訴訟的重磅武器和進行貿易談判的重要籌碼。同時，擁有一定數量的專利，特別是美國專利，對申訴人本身也是一種震懾，降低申訴人因我國企業知識產權缺失而頻繁提起"337調查"的幾率。
（2）完善海外戰略布局
針對美國對我國企業的"337調查",不僅要增強自身知識產權保護水平，更要有長遠的海外知識產權布局，使企業"走出去"的步伐更加穩健。企業應當加強對海外知識產權的法律制度了解的追蹤研究工作，加強與國外企業的知識產權方面交流，更準確地把握海外同行業的知識產權發展情況。同時，積極學習日韓等國企業在"337調查"方面取得的成功經驗，加大在美知識產權的部署力度，努力消除美國企業對我國知識產權保護的偏見，并積極利用在美獲得的知識產權反制"337調查".此外，中國企業可以加強在歐洲、亞洲、中南美洲等其他國家地區的發展，避免太過受制于美國"337調查"造成的產業被動。
（3）改變企業的投資方式
中國企業要獲得在海外的發展，除了產品出口，在境外投資建廠也是值得推廣的模式，而在美國本土直接建廠，不屬于"337調查"的范圍，此舉也可以有效規避美國設置的貿易壁壘。
四、深入則專，主人不克--結語
"凡為客之道，深入則專，淺則散",進軍他國，越深入敵境，越是眾志成城；越淺嘗輒止，越容易離散。古時軍隊如是，今日知識產權亦如是。在高新產業進軍海外的路上，隨著對海外情況了解的逐漸深入，對機會把握的日益準確，對謀略運用的日漸靈活，加之制度日進、膽識日進、實力日進的努力，我國企業終將離"主人不克"的目標越來越近。
參考文獻 :
[1] 張海志 , 蔣文杰 . 叫板 337 :中國企業海外專利戰的成人禮 ?[N]. 中國知識產權報 ,2010-9-15（005）
[2] 吳學安 . 美國緣何頻拿"337 調查"說事 [N]. 中國審計報 ,2006-12-4（005）。
[3] 續俊旗 . 遏制惡意訴訟行為是應對海外專利風險的關鍵 [J]. 世界電信 ,2009,（09）：16-18.
