一、選擇性行政的概念.
近年來“選擇性行政”開始進入學界的視野,然而究竟什么是選擇性行政,學界并沒有取得一致性意見.從語言表達上來看,選擇性行政是由選擇性和行政兩個部分組成的.因此,筆者認為,從辭源學的角度來探尋選擇性行政的含義未嘗不可.與選擇性行政相近的詞中有一個稱為“選擇性執法”,它對照的英文詞是“selective”,“selective”含有“選擇性的”、“淘汰的”之意.因此,當以“選擇性”作為對某詞的限定之時,它就包含了“取”與“舍”雙重含義.我們再來考慮一下“行政”的概念.我國自 1983 年開始使用“行政行為”概念之后,現在成為行政法學最基本、最重要的概念之一,其含義有最廣義、廣義、狹義和最狹義四說,狹義說目前為我國行政法學界所普遍認同,即行政行為是行政機關\\(和法律、法規授權的組織\\)依法實施行政管理,直接或間接產生法律效果的行為,在這里,筆者也擬采用這個觀點.
基于“選擇性”所包含的“取舍”含義,筆者將選擇性行政分為兩類:一是積極選擇性行為,即行政機關依法實施行政管理,并在法律尚不具體規范的領域有選擇性\\(策略\\)地處理事務,直接或間接產生法律效果的行為.二是消極選擇性行政,這里更多地取“舍”的含義,即行政機關在實施行政行為的時候,并沒有遵循相關的規則\\(法律、法規、規章以及某些被高度認可的道德規范\\),并產生了不良的后果.
因此“,選擇性行政”應該是一個中性概念.
二、選擇性行政的內在邏輯.
筆者擬從政策分析的角度去分析行政機關“選擇性行政”的產生條件、可選擇策略,弄清行政機關“選擇性行政”
的基本模式.為了方便分析,文本擬假設:一是存在一個待處理事件.二是只存在一個獨立的行政機關,它不存在上級或者平級的部門.三是行政機關是理性的,即它會選擇可計算的最優的結果.四是行政機關具有充分的回應性,即它會充分考慮自身行為給社會帶來的影響,并受公眾的期望影響.五是政府處于主動、被動兩種狀態之下,主動狀態下行政機關較少地接受到社會的壓力,而被動狀況下,行政機關是完全暴露在社會壓力之下的.
當政府處于被動狀態時,可以從內、外部兩方面來考慮影響行政機關選擇性行政的因素.內部因素主要涉及人力、物力、財力三個方面,因為這三個因素是行政行為得以進行所依賴的最基本物質條件.當行政機關面對公共事件之時,它必然要考慮到自身是否能處理好這件事情,以及處理的結果對社會產生的影響.在既定假設條件下,當行政機關自身的資源充足的時候,它一般會趨向于全力以赴地處理好該公共事件.因為這樣的選擇能實現較小的投入\\(資源充足\\)而得到較大的回報\\(公眾高度的贊譽等政治回報\\).但是,一旦行政部門自身的資源不足,就可能出現較為復雜的選擇性行政.這些選擇性行政是行政機關對自身能力做了充分評估之下的做法,具有一定的策略性.這些行為有以下幾種表現.
第一,完全的不執行.因為行政機關的人、財、物資源極度缺乏,以至于喪失處理公共事務的能力,這時雖然行政機關渴望有產出,但是無奈沒有投入,因此,它只有接受不作為這樣的方式.
第二,選擇性執行.這是一種較為常見的情況,可能表現為部分執行、形式執行\\(形式主義\\)等形式.因為當行政部門自身資源有限的時候,它的理性選擇就是盡量地用現時掌握的資料處理好所能處理的事件的某一部分,并且這一部分對于整個事件的解決來說是具有最大效用的.比如中國的“國家免檢制度”,它就是建立在政府部門資源不足基礎上的一個權宜之計,如果三鹿奶粉事件沒有出現的話,這一制度還在一定程度上獲得不少的社會美譽.
在考慮完內部因素后,我們可以考慮一下外部因素.
它可以集中地表現為環境的可控性.因為環境的可控性在政府具有充分的回應性的假設之下是非常重要的,它直接關系到了政府的產出大小.在這里,環境的可控性又可以進一步地分出事態性質的嚴重性、事態傳播范圍的大小、信息傳播媒介三個維度.
一是事態性質的嚴重性,對行政部門的行為選擇有重大影響.如果事件性質本身很普通,這在很大程度上就排除了行政機關介入,另外這種情況下也不會引起社會的重視,行政部門所接受到的壓力也不大;如果事件本身的性質非常惡劣,那么行政部門一定會介入,當行政機關運用正常的手段尚不足以解決問題時,政府很可能會采用選擇性行政,并且這種行為往往會比較偏激和強硬.
二是事態傳播范圍的大小.這與上述情況具有很大類似性,區別在于前者表現為性質而后者只是形式.范圍的大小決定了事件的嚴重性,因此也成了行政機關介入與否的一個重要變量.
三是信息傳播媒介.這一般是涉及到較重大的事件爆發所涉及的行政行為選擇.在通常情況下,行政機關對信息的傳播媒介是沒必要干預的,但是一旦信息傳播對政府自身可能造成負面影響的時候,政府就會干預信息的傳播.一般情況下,會有內部的保密、新聞傳播媒介的控制、最偏激的情況還會表現為戒嚴、隔離等措施,這種做法的目的在于切斷民間的、非正式的傳播渠道.
通過上面的簡要分析我們可以發現,在政府處于被動狀態的情況下,行政機關基于自身的或者外在的原因都有可能采取選擇性行政,其中可能會出現消極選擇性行政,但是這種情況一般都是行政機關意料之外的,或者并不是有意獲得的結果.
本文進一步考慮,政府處于主動情況下選擇性行政的誘導因素.應該可以這樣認為,行政機關的行為選擇多數情況下是在主動狀態下完成的,這也是行政行為所處的常態.在行政機關處于主動狀況時我們考慮的主要是行政機關的職責、規制\\(包括法律、法規、行政規章等\\)、行政取向三個維度.因為在行政機關處于主動狀態之時,我們更多地考慮到行政部門的行為的依據而不是動因,行為的依據與政府的選擇性行政的相關度更大一些.
職責是部門、職位中的一個重要組成部分,職責也是每一個部門、職位的設置的重要依據,職責是部門、職位設置的邏輯前提.但是并不是所有的職責設置都是那么清晰的,因此,行政部門越出本單位的職責要求也可謂是難免的.有一種更為惡劣的情況是,行政機關有意地越出本部門的職責要求,這種職責之外的行為選擇就構成了消極選擇性行政.
行政機關的行為是在一定制度框架進行的,一個國家的憲法、一般法律、法規、行政規章等對行政行為進行了限制.但是并不是制度規定并不能完全地將行政行為給固定下來,這也就是行政裁量權的范圍.行政裁量權是選擇性行政的重要依據之一,行政裁量權的出現可能導致行政機關的選擇性行政有違于制度的規定.這當然是一個充滿悖論的命題,依法行政要求對行政機關的行政行為進行限定,但是現實情況的多變性又要求行政機關擁有一定的自由裁量權.因此,與自由裁量權相伴而生的就必然有選擇性行政.
動因是影響選擇性行政的最后一個要素,它更多地涉及心理因素和價值取向.行政行為是一種代表國家主權進行運作的行為,因此公共性是行政行為的一個重要屬性.
圍繞著公共性以及行政行為的動機,我們可以分出以下幾個重要的類型.
一是效率導向.一旦政府的行為選擇以效率為導向,有時也會產生嚴重的問題.舉個例子,某地要上馬一個大型的化工項目,這一項目將帶來當地 GDP 以及政府稅收的上漲,但是附近居民的生活將會受到很大的影響.如果行政部門堅持的是效率導向而不考慮公共性的話,那么該項目一定會上馬.
二是公權力的人格化問題.可以說諸多消極選擇性行政都與這個問題分不開.權力的人格化,指的是公權力在運行的過程中是與擔任某個職位的個人捆綁在一起的,因此公權力便異化為私人資源.權力的人格化問題很大程度上是與“人性惡”這一永恒的話題聯系在一塊的.為了克服這一問題,馬克斯·韋伯認為官僚制組織的非人格化是治愈這一病癥的有效良方,然而現實生活中難以建立韋伯所言的理性的官僚制組織,因此,權力的人格化問題一直纏繞著公共組織.當然權力的人格化可以有多種多樣的表現形式,也難以窮盡這些復雜的行為方式,但是它們都有一個共同的特征,那就是違背“公共性”的原則.
可見,在政府處于主動狀態時,選擇性行政更多的是相對于規制性而言的,在規制性原則、制度之外的行為我們均可以稱之為選擇性行政.有違于組織職責、制度規定、公共性等規制性因素的選擇性行政更多地表現為消極選擇性行政.
三、消極選擇性行政的治理之策.
通過上述分析,我們可以發現選擇性行政本身就是一個復雜的概念,選擇性行政的引致條件也是很復雜的,這些分析本身也就揭示了消極選擇性行政產生的根源.因此,唯有在源頭處做好工作,才有可能將消極選擇性行政發生的概率降至最低,這些措施包括以下幾點.
第一,完善組織的編制,給組織充分的資源配置.完善的編制和充足的資源是行政行為得以開展的重要前提條件.一旦這些條件出現缺失,那就為選擇性行為的出現提供了契機.在當前中國較為突出的問題是,基層行政部門的事權與財力是不相配的,這是導致基層行政部門執行乏力的一個重要原因.
第二,明確政府職責.政府職責不清也是當前中國政府存在的較為嚴重的情況.宏觀上來說,應該明確政府角色,什么該政府管,什么不該政府來管.當然這需要一個長期的歷史過程.微觀上來講,要堅持“因事設職”的原則,做好職位描述和工作分析.
第三,加強制度建設,適當地控制政府的自由裁量權.
中國的法律雖多,但是執行性欠缺已經是一個不爭的事實.馮·耶林說“:法不僅是思想,而且是活的力量.因此,正義的女神一手持有衡量權利的天平,另一只手握有為主張權利而準備的寶劍……無寶劍的天平意味著法的軟弱可欺.”對當前的中國來說,缺的可能更多是“寶劍”.
第四,加強職業道德建設.公務員作為社會分工中一項重要的職位,理應擁有高于普通人的道德素養.這里更多的要將強黨風建設,加強職業道德建設.“如果人類是天使,那就無需經行統治.”同樣的道理,如果公務員的道德素質達到一定高度,那就不需要那么多的法規來限制其行為了.
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