題目：關于對新婚姻法中的夫妻互相忠實義務的思考
目錄
摘要（詳見正文）
關鍵詞
一、引言
二、古今中外關于夫妻忠實義務的規定
三、從法律角度定位的夫妻忠實義務及相關概述
四、在我國婚姻法中夫妻互相忠實義務規定有其必要性和現實意義
五、現實生活中存在的問題和解決對策
六、我國《婚姻法》完善夫妻忠實義務規定的具體設想
參考文獻
以下是正文
摘要：本文首先介紹了古今中外關于夫妻忠實義務的規定，接著對夫妻忠實義務的定義從狹義和廣義兩方面作了闡釋，對夫妻忠實義務的法律性質作出界定，從我國社會主義性質和國情、法理研究以及司法實踐等角度闡明在婚姻法中規定夫妻忠實義務的必要性，最后，本文著重對“忠實”的法律性質定位、違背夫妻忠實義務是否可以作為法定離婚事由以及違背此義務的過錯方應否承擔損害賠償責任等問題作了詳細的論述，在現存的理論觀點和立法與司法解釋規定的基礎上提出了自己的一些觀點和看法，以期有助于對該問題的認識的深化。
關鍵詞：夫妻忠實義務 配偶權 不可訴條款 法定離婚事由 損害賠償責任
一、 引言
家庭是社會的細胞，夫妻是家庭的主體和基礎。夫妻和睦換來家庭的穩定和幸福，而家庭的穩定和幸福換來社會的穩定和繁榮。家庭的和睦要求作為家庭主要成員的夫妻之間必須恩愛和睦、互相忠實，這既是社會傳統習慣的要求，也是我國相關法律的要求。 婚姻是一葉扁舟，若要達到幸福的彼岸，需要夫妻間互相忠誠、真誠配合、患難與共。幸福的婚姻使人如沐春風、甜蜜有加；不幸的婚姻讓人身心憔悴、飽受創傷。 婚姻需要理解和寬容；需要體貼和信任；需要愛情和忠誠；需要包容和和諧的夫妻生活。
二、古今中外關于夫妻忠實義務的規定
我國奴隸社會和封建社會就有對夫妻忠實義務的要求，當然因為那是夫權統治的社會，一般而言夫妻忠實義務只是對妻子而言，是妻子必須要履行的義務。如男子休妻的七條理由中，就有一條是"淫"。唐律規定："諸奸者徒一年半，有夫者徒二年。"元律規定："諸和奸者杖七十七，有夫者八十七，誘奸婦逃者加一等，男女同罪。"明律規定；"凡和奸杖八十，有夫杖九十，刁奸杖一百"。舊的國民黨法律要求妻子遵守貞操義務，妻子與任何人通奸，均足以構成犯罪。臺灣地區目前仍適用的法律中認為夫妻互負忠實義務，通奸、重婚可構成刑法上的犯罪。并且一般認為與妻通奸的第三人，對于夫權和名譽權構成了侵害，應負賠償責任。因此，從歷史的角度看，新中國成立以前，關于夫妻忠實義務法律就有了
明確的規定，這對我國的婚姻家庭道德的人們的行為標準起著一定的潛移默化的影響作用。而新中國的婚姻法均沒有"夫妻忠實義務"的明確規定，只是在審判實踐中，把"一方與他人通奸非法同居"作為引起夫妻感情破裂的情形之一，從而判決解除婚姻關系。但我國廣大民眾在心理上基本是認同、贊同夫妻相互忠實的。從當初婚姻法修正案草案向全國公開征集意見時，全社會對當前"包二奶"現象的強烈反應可以看出，"包二奶"者幾乎受到了眾口一詞的指責，普遍市民希望把"包二奶"者以重婚罪送上法庭并最終送入監獄。當然，冷靜的立法者知道婚姻法不可能超越刑法而未予采納。 國外的很多國家都有關于夫妻忠實義務的規定，除少數國家外，當代各國對男女雙方一般都平等要求，也有不少國家如意大利、德國、日本、韓國等對于參與通奸之第三人，他方可基于侵權行為而要求賠款，其內容主要是精神賠償。這不能不令我們深思。在那些發達國家，有些甚至在我們看來性自由程度較高的國家都如此重視夫妻忠實義務的履行及對共同侵權第三者的懲罰。那么再回頭看我國新婚姻法對夫妻忠實義務的粗線條的規定與涵蓋，且根本沒有提及第三者的侵權責任，我個人認為是不符合我國國情，是有待于完善的。而作為一個有著優良且嚴格道德傳統的民族而言，我國新婚姻法對夫妻忠實義務的規定是不應該這么粗線條的，即僅將"過錯"限定在"重婚"及"有配偶者與他人同居"上而未涵蓋"其他婚外性行為"，更沒有提及第三者的任何責任。從歷史的角度，我認為這不能不說是一種立法的倒退。是不符合我國國情，是有待完善的。
三、 從法律角度定位的夫妻忠實義務及相關概述
按慣例和習慣、關于夫妻忠實義務可以作狹義和廣義兩種解釋。狹義上的夫妻忠實義務，又稱貞操忠實義務，僅僅意味著配偶性生活的排他專屬義務。廣義上的夫妻忠實義務，不僅包括夫妻在性生活上互守貞操，不為婚外性行為，也包括夫妻之間不得惡意遺棄配偶他方，不得為第三人利益犧牲、損害配偶他方的利益。本文所要討論的夫妻忠實義務是取其狹義的理解，即貞操忠實義務。在早期，忠實義務不是配偶雙方的義務，而是強加給女方單方的義務，這樣規定的目的是為了維護男系血統的純正。因此，法律對于妻子貞操的要求極為嚴格，對失貞的婦女處置十分嚴厲。反之，對丈夫的通奸行為卻極為寬容，使得夫妻在忠實義務上處于不平等的地位，這樣的規定是極其不科學的。隨著社會的進步和發展，特
別是人們法律意識和素養的提高以及對人權保護力度的加強，對夫妻忠實義務的認識也更加科學、更加合理。 在我國婚姻法對夫妻忠實義務作出界定前，對夫妻忠實義務是屬于道德義務還是法律義務存在爭議，有這么幾種觀點：一是有人認為夫妻忠實義務從根本說是一項道德義務，甚至僅是一項并非公認的道德義務。二是認為夫妻忠實是夫妻之間兩性關系的義務，這實際上也是排他的權利，法律明確夫妻之間有相互忠實的義務，旨在以立法方式端正人們的婚姻態度。三是認為夫妻忠實是一項法律義務，違反此義務的配偶和第三者將承擔相應的法律責任，并且另一方可以報告當地公安機關或司法機關申請排除障礙。新婚姻法吸收了爭論的成果，對夫妻忠實義務進行了規定，使其上升為法律義務，但是，我們應當明確這并不意味著夫妻忠實義務與道德無關，而是我國法律所體現的德治與法治的有機統一，治理這一問題必須做到兩者的互補與和諧，這一點是我們認識夫妻忠實義務法律性質的前提。在這個基礎上，我們對夫妻忠實義務的法律性質還要注重從以下兩個方面加以理解：
（一）、夫妻忠實義務的法律性質定位 。我個人認為，配偶權是基于夫妻法律規定的夫妻身份地位而產生的基本身份權。從法律性質上看，具有權利義務的復合性，即在配偶權中權利和義務不可分割，行使權利亦即履行義務。原則上這種身份權權利人不得放棄，甚至可以認為權利人有行使它的義務。配偶權雖然本質上是權利，卻是以義務為中心。權利人在倫理道德的驅使下自愿或非自愿的受制于相對人的利益，因而權利中包含著義務。所以，雖然夫妻忠實義務名為“義務”，實際上，我個人認為，在本質上它卻是權利與義務的復合體，是男方的義務，意味著這也是女方的權利;同樣，是女方的義務，意味著這也是男方的權利。這兩個方面相互依存，缺一不可。
（二）、夫妻應當相互忠實是夫妻雙方共有的權利和義務。即丈夫有要求妻子對自己忠實的權利，而同時自己負有對妻子忠實的義務，相對應而言，妻子有要求丈夫對自己忠實的權利，而同時自己負有對丈夫忠實的義務。這里，還有一點需要加以強調說明，有的人認為夫妻忠實義務不僅拘束配偶權權利主體，而且拘束其義務主體。一方面，它要求配偶之間相互保持愛情專一、感情忠誠，相互忠實于對方；另一方面，它還拘束配偶權的其他義務人，即從配偶權的絕對權的性質出發，要求一對配偶以外的任何其他人，都對該對配偶負有不得破壞該對配偶的貞操義務，任何負有這樣義務的人與配偶一方通奸，破壞配偶一方的貞操，便構成了侵害，就是違背了忠實義務，就要承擔責任。這種觀點有合理的成分，但是，對忠實義務的主體的定位卻不敢茍同。因為，對夫妻忠實義務而言，它的主體只可能是有夫妻關系的配偶雙方，至于上述觀點所表述的第二個方面固然是存在的，但是，它并不是夫妻忠實義務的內容，而是基于其他的規定派生出來的，所以，在對夫妻忠實義務進行法律定位時，對主體的界定也是尤為重要的，那就是主體只可能是夫妻雙方，而不存在第三方，至于對有過錯的第三方則要按其他的相關法律規定追究責任。
四、在我國婚姻法中夫妻互相忠實義務規定有其必要性和現實意義
在婚姻法修訂以前，對要不要將夫妻忠實義務規定在婚姻法中存在著激烈的爭論，存在認識上的誤區，主要有以下三種觀點：
\\(一\\)“無為說”。這種觀點認為婚姻本身包含夫妻忠實義務，就要求夫妻相互忠實，而法律沒有必要另做規定。但是，法律的適用有一條基本原則，就是“法無規定不違法”，既然法律不規定，那么侵權的一方完全有理由依此進行反駁，而法律也無法對其進行制裁，只能依靠道德或者輿論進行批判。所以，“無為說”站不住腳。
\\(二\\)“不通說”。該說認為這個規定用意是好的，但是在實際生活中卻行不通。他們認為在現實生活中，總有部分當事人有不忠實配偶的言行，如果法律規定夫妻應當相互忠實，一方違背此義務，他方就有權尋求法律幫助和救濟，不論是自行捉奸還是請求公安機關幫助或者通過其他的途徑，均可能會出現一幕幕捉奸鬧劇。不通說主張者本身并不否認夫妻應當相互忠實，主張增設照顧無過錯方這一原則。在離婚分割夫妻共同財產時體現對無過錯方的照顧及追究過錯方的民事責任，從而維護法律公平和公正的理念。但是，該說有個致命的錯誤，就是其論點和對策在法理上有矛盾。你既然主張不把忠實義務進行規定，又如何保護無過錯方，如何懲罰過錯方呢?這個對策沒有法律依據，夫妻沒有相互忠實的義務，何來的過錯與懲罰?
\\(三\\)“倒退說”。該說認為將夫妻忠實義務規定在婚姻法中是立法及社會道德的倒退。持這種觀點的人的錯誤在于他沒有看到后果。不可否認，在當今社會，非傳統的兩性關系正在發展，但是，可以肯定的說，傳統的婚姻關系仍然是社會的主流。如果按照“倒退說”的想法，已婚者不必忠實于配偶，完全憑感覺，那樣只會進一步加劇道德評價混亂的局面。另外，此說完全沒有考慮子女的利益，而在現實生活中，子女可能是夫妻關系出現問題時最大的受害者。
通過對上述幾種錯誤觀點的分析，可以看到他們都有各自無法克服的缺陷，同時也證明了我國新修訂的婚姻法在總則部分對此加以規定的必要性和正確性，這一規定有著其特定的理論意義和現實意義。
首先，對夫妻忠實義務的規定符合我國的社會主義制度和性質，符合一夫一妻制的根本要求。我國是人民民主專政的社會主義國家，一夫一妻制是我國婚姻家庭關系的根本制度。而隨著改革開放和其他多種因素的影響，我國也出現了例如“賣淫嫖娼”、“包二奶”、“ 包二爺”等丑陋的社會現象，這是與社會主義制度格格不入的，社會主義制度的優越性要求國家和社會對這種現象加以規定和管理，對相關違法犯罪行為進行處理和制裁。 其次，對夫妻忠實義務規定是夫妻雙方共同一致的內在要求。夫妻雙方都希望能夠在法律中對這一義務加以規定，從而對雙方的行為加以界定，從法律和道德的角度對夫妻雙方的行為加以約束。于是可以有一個基本的原則加以參照和遵循，當有一方違背這個義務的時候，另一方可以拒理依法力爭維護自己的權益，要求對方負責。這樣規定就可以為雙方提供一個行為的準則，在作出相應行為的時候，就要考慮自己的行為是否違背了法律的規定，從而起到社會一般預防的重要作用。
再次，法律對忠實義務加以規定是對配偶、子女身心健康法律保障的要求。法律對夫妻忠實義務加以明確，就可以對配偶的身心健康提供法律保障，夫妻雙方生活在一起，也會對后代及社會風氣、道德等上層建筑發揮應有的積極作用，從而進一步促進我國的精神文明建設。同時，我國作為一個法治國家，如果法律對此沒有明確的規定，也是名實不符的。而且，對子女而言更加重要，它可以使子女在良好的家庭氛圍中健康成長，得到良好的家庭教育，同時，夫妻的行為也會對子女有耳濡目染的影響，法律的規定必然促進這種良好影響。
最后，法律對其加以規定，為其他調整婚姻關系的制度提供了法律上的理論依據?！胺o規定不違法”，只有對其加以規定，在保護無過錯方和懲罰過錯方時才能作到有理有據。另外，它還可以為處理婚姻家庭中出現的其他問題，如離婚損害賠償等提供法理依據。所以，新婚姻法的關于夫妻忠實義務的規定符合我國國情和國際立法慣例，有其特殊的理論意義與現實意義，有其特殊的必要性。
五、現實生活中存在的問題和解決對策
雖然新修訂的婚姻法對夫妻忠實義務已作出明確的規定，但第四條的規定只是一個不可訴條款，在最高人民法院作出的解釋中指出，“當事人僅以婚姻法第四條為依據提起訴訟的，人民法院不受理，已經受理的，裁定駁回訴訟?！币簿褪钦f，在訴訟中不能直接以它來處理和解決糾紛。有的人認為，這一條司法解釋屬于倡導性條款，只是以立法的形式明確告知社會，體現的是德治結果，而非法治目標。所以，如何根據法律的規定來維護當事人尤其是受害一方的權利，如何對違背夫妻忠實義務的一方進行處罰，應該引起我們的強烈關注，在立法、法律解釋及法學理論研究中都要繼續探索和深入。下面就幾個比較典型的問題進行分析和提出相應的建議和對策：
\\(一\\) 對“忠實”的法律性質定位要作出明確的界定
夫妻忠實義務已經寫入新修訂的婚姻法中，并寫入到總則之中，這足以表明了立法者及廣大人民群眾對這個問題的重視程度，但是，我個人認為，立法或者司法解釋應該對何為“違背夫妻忠實義務”作出明確的界定，這也是把這條不可訴條款具體運用到現實生活中的一個重要前提。那么，如何界定它的含義呢?我認為，對其的定位既不能范圍過大，過于籠統、概括，現實生活中無法進行操作，也不能太過狹隘、以偏概全，不能全面反映現實生活中的現象。要盡可能的能夠將現實生活的現象加以總結概括。 根據本文所述，本文所討論的夫妻忠實義務是狹義的忠實義務，就是配偶夫妻生活的排他專屬義務。只有夫妻配偶中的一方侵害了雙方夫妻生活的專屬性權利，才能根據他\\(她\\)的行為來追究責任，否則，就不能根據法律對夫妻忠實義務的規定對當事人處罰。有的人從廣義出發，認為除了夫妻生活義務的忠實以外，配偶一方還不能因個人原因或者其他非法目的對另一方的人身、榮譽、財產\\(包括夫妻共同財產和采用約定財產制的對方財產\\)等合法權益造成損害，否則，也認定為違背了夫妻忠實義務。我堅持狹義的夫妻忠實義務的定位，至于對上述行為\\(廣義\\)的處罰，應該根據其他民事法律而不是婚姻法中的夫妻忠實義務的規定進行追究。
更進一步分析，怎么界定夫妻有一方的行為已經違背了夫妻忠實義務呢?也就是說，在法律上如何給“忠實”進行定位。我個人認為，可以概括以下幾種行為確定為其違背了夫妻忠實義務，應該對其作出譴責：一是重婚行為，包括兩種即法律重婚和事實重婚，法律重婚是指在先前婚姻合法存續的情況下又于他人履行法定結婚程序，事實婚姻是指在先前婚姻合法存續的情況下又于他人以夫妻名義共同生活的。二是有配偶而與他人同居的行為，也就是通常所說的“包二奶”。三是通奸行為，是指男女雙方自愿的、暫時的發生性關系的行為。四是賣淫嫖娼行為，這種行為無疑也違背了夫妻忠實義務，應該受到法律的譴責。所以，對“忠實”的定義和適用要有明確的界定，不僅在學理上要求明確，在法律上更應該盡量具體，只有這樣，才能更好的發揮它的功用。
\\(二\\) 是否將違背夫妻忠實義務作為法定離婚事由?
對于應否將違背忠實義務作為法定離婚事由歷來存在著激烈的爭論，修訂之前的《婚姻法》規定，“夫妻感情確已破裂”作為離婚的法定事由，后來的立法又對“夫妻感情確已破裂”規定了幾種具體的法定情形，對離婚的適用提供了確切的法律依據。但是，法律一直沒有把違背夫妻忠實義務作為法定離婚事由之一。原來的“夫妻感情確已破裂”的標準不僅對于法官掌握判斷夫妻感情已破裂標準難度極大，而且在確定夫妻感情是否破裂的離婚理由上，給法官以主觀臆斷的極好借口，往往造成一些與事實不符的判決。針對這種情形，最高人民法院作出了司法解釋，就如何確定夫妻感情破裂規定了具體的使用標準，但是，違背夫妻忠實義務能否作為法定離婚事由仍在討論中，沒有得到法律的認可。 所以我個人認為，目前還不宜將違背夫妻忠實義務作為法定離婚事由。首先，根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋\\(一\\)第三條的規定，當事人僅以第四條即夫妻忠實義務為依據提起訴訟，人民法院不受理，從這一條的法律精神可以看出立法者的意圖，將其規定為法定離婚事由不僅于此沖突，而且時機還不成熟。其次，將此規定為法定離婚事由可操作性有待考證。根據婚姻家庭關系自身的特點以及法律精神看，這一問題還要更多的依靠德治，就是通過提高人們的道德水平來最終解決，而不宜直接通過公共權力加以硬性的處理，因為在司法實踐中存在如何取證等一系列問題，結果可能會適得其反，難
以收到預期的效果。最后，有的人認為應將違背忠實義務作為法定離婚事由，他們認為如此規定的實質，是將違背忠實義務的法定離婚事由確定為無過錯一方當事人提出離婚的法定事由，而違背忠實義務的過錯方不得將其作為自己提出離婚的法定事由，即不得故意先實施違背夫妻忠實義務的行為然后據此提出離婚。這樣規定的目的，就是要保護無過錯一方配偶的合法權益，不能讓無過錯一方當事人因此而受到損害。這種觀點乍聽起來有一定的道理，但是，根據最高人民法院司法解釋第22條規定，人民法院審理離婚案件，符合第32條第2款規定“應準予離婚情形的”，不應當因當事人有過錯而判決不準離婚。所以，如果按前述觀點附條件將其規定為法定離婚事由，就和該條司法解釋形成沖突造成矛盾，更不利于法律的實施和適用，必將會在司法實踐中帶來更多的問題，而難以達到預期的效果，所以我個人認為，規定這一條的時機尚不成熟，還不宜將違背夫妻忠實義務作為法定離婚事由之一。
\\(三\\)是否可以要求違背夫妻忠實義務的一方承擔損害賠償責任?
新婚姻法第四條規定“夫妻應當相互忠實”，這是我國婚姻立法的一大突破，此規定盡管是道德規范上升的法律規范，是倡導性條款，但法律上的“應當”用語，不僅具有必須強制執行的強制性質，而且包含了對通奸、“姘居”、“第三者插足”、“賣淫嫖娼”等婚外性行為的禁止。所以，如何在對無過錯方進行救濟便顯得既合理又重要，那么，是否可以要求違背夫妻忠實義務的一方承擔損害賠償責任呢?提出這個問題所受到的阻礙有一點就是，中國人在觀念上還是不能接受這樣的思想，認為對貞操這種人格上的利益實行損害賠償，不符合國情，有人格商品化的傾向。其實，這樣的擔憂是可以理解的，也是應該的。但是，根據國外的立法經驗和實踐，這樣的憂慮是可以化解的，而且，如果不對違背忠實義務的行為人予以精神損害賠償的制裁，就不能很好的保護公民的配偶權這種身份權，保護身份權的制度就不健全。另外，如果要求違背夫妻忠實義務的一方承擔損害賠償責任的話，還有一個問題，那就是，對于夫妻共同財產，如何進行賠償的問題。我個人認為，首先，有過錯方承擔損害賠償責任，不僅包括財產賠償，還有精神賠償，比如說，可以使用停止侵害、賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的民事責任方式。此外，對夫妻雙方采用約定財產制的，對法官和法律適用上都沒有問題，可以判決有過錯一方用自己的財產進行賠償。對于夫妻共同財產制而言，有個人財產的，用個人財產賠償，沒有的，可以從夫妻共同財產中拿出一部分作為無過錯方的賠償，這部分財產為個人財產。另外，可以結合使用賠禮道歉等方法承擔責任，而不見得僅僅使用經濟賠償一種方法。根據我國立法經驗和實踐，還可以規定違背夫妻忠實義務的一方要承擔離婚損害賠償責任，即可以將違背夫妻忠實義務規定為離婚損害賠償的事由之一，以此來保護無過錯方。由此可見，無論是離婚損害賠償還是其他形式的損害賠償，法律都可以把違背夫妻忠實義務作為法定事由加以規定和實行，使得這一條款更具可操作性和實用性。
六、我國《婚姻法》完善夫妻忠實義務規定的具體設想
婚姻法應將"其他婚外性行為"涵蓋于"過錯"中，明確規定"禁止重婚"、"禁止有配偶者與他人同居"、"禁止其他婚外性行為"，一方不履行此忠實義務的，他方可訴請法院要求其停止侵權行為，并可要求其及第三者給予精神損害賠償，也可以此為由訴請離婚。以此完善夫妻忠實義務的規定。
當然，完善后的夫妻忠實義務雖在性質上屬于強行性義務，但法律也應該照顧到當事人的感情因素，對其糾紛則完全可以采取不告不理的原則。這既符合民事訴訟的規則，也符合刑法上對待家事矛盾的精神。也就是說，對違反夫妻忠實義務的實際處理，最終基本上取決于當事人的態度，這應該是法律對夫妻感情的最好調節和救濟。
總之，通過分析和討論，我認為，現行《婚姻法》將夫妻忠實義務寫入總則之中，體現了立法界和人民群眾對這個問題的重視，也體現了立法的進步和與國際接軌，有積極的進步意義，但是作為不可訴條款，它只是一條倡導性的規定，至于它在實踐中能發揮多大的作用，對無過錯方合法權益的保護能深入到何種程度，我個人感到有些懷疑，這也是寫這篇論文的初衷和目的，希望能對這個問題的解決起到一點作用，從而有待于該問題的解決。
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