一、行政法國際化的基本問題

（一）行政法國際化的概念界定

行政法國際化，是指在法律全球化、公共管理全球化背景下，在追求和努力于國際法治的進程中，原屬于國內法的行政法律制度對域外的擴張，相互聯系與融合，乃至在全球流行并雙向滲透的一種法律發展趨勢和過程。全球化進程中的諸多公共問題客觀上需要一種超越國家的法律體系以及相關管制機構對此進行規范和調整，這給傳統上屬于國內公法的行政法對國家疆域的溢出提供了空間和基礎，因此，行政法國際化與全球化具有某種內在的相關性和依存性，是法律全球化的一部分。當然，“法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值與一般意識形態與觀念的體現，任何兩個國家的法律制度都不可能完全一樣，法律是一種文化的表現形式，如果不通過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化”[1]6-7.因此，在這個意義上來講，行政法國際化并非是純粹意義上的國際化，即完全國際化，行政法國際化其實帶有本國本民族本地方的要素，正是因為各國行政法的國際化進程深深烙上本國特性，使得行政法國際化呈現出多種多樣的外在形態。行政法國際化包括兩個層次的內容：狹義上的行政法國際化動態進程以及作為行政法國際化進程的結果、一個相對獨立意義的“國際行政法”體系的產生。

從廣義上來說，以一個國家為基點考察，所謂行政法的國際化不外乎“輸入”和“輸出”兩種實現方式和路徑：“輸入”即國際上的行政法的國內化；“輸出”則可以理解為國內的行政法的國際化。第一種國際上行政法的國內化又可分為兩種形式，一是借鑒某一法系或某一國家的行政法律制度，即通常說的法的移植；一是國際組織公約或條約中的行政法國內化。借鑒某個法系或某個國家被承認的行政法的國際化方式往往是落后的國家或后發展國家采納先進或發達國家的行政法律制度，或者經濟文化處于同等水平的國家的互相借鑒和移植。所謂“國內的行政法的國際化”的“輸出”方式是指在一國或一個地區范圍內通行的行政法律制度，由于某種原因而在更為廣泛的范圍內，比如被另一國家或者地區所借鑒、移植，或者更大范圍上在全球流行，這種方式也分成兩種：一是本國行政法律制度被另一國家的借鑒，即被移植，二是對某一國際組織公約或條約的滲透，至在全球流行。因此，按照這樣的劃分邏輯，基于動態“化”的主體客體的不同，行政法國際化就可以分為兩種方式（路徑）和四種類型。

（二）行政法國際化的時代背景

推究行政法國際化的背景，筆者認為有兩個事實值得我們關注。一是隨著全球化的推進，全球性經濟問題、社會問題的不斷出現和加??；二是主權國家按照領土管轄原則的傳統應對辦法的局限性與滯后性。正是這兩個原因，國內治理的局限性日漸顯現，正如學者李惠斌指出：“國家的行動能力受到限制，這是新治理的基本前提?！?/p>

[2]32在過去的若干年時間，我們已經面對了眾多超越主權疆域的世界性挑戰和難題，比如SARS,全球氣候變化、食品安全、國際難民保護、國際恐怖主義犯罪、跨國毒品交易，包括最近的國際金融危機、“甲流”在全球的肆虐等，孤立的看，這些都似乎以“國內問題”的面貌呈現，但是事實上，卻不是任何國家或政府所能單獨應對，在全球化進程不斷推進的今天，甚至是眾多的國家、政府聯合起來也難以徹底解決，而需要正式的國家及政府機制、非政府組織等私人機制、公私混合機制等諸多力量來共同參與解決。這對國際社會的治理方式又一次提出了挑戰。全球公共問題的性質決定了它們的解決需要在合作的基礎上多邊聯合行動。全球治理因而應運而生。它超越了以往的國家治理及國際治理模式，是在全球層次上解決全球公共問題的國際機制。全球治理不再僅僅是主權國家，特別是西方國家的單方面的領導和主宰，而是由世界上所有國家，包括國際非政府組織、私人機構，以及一些國內的社會機構與個人等送共同參與的，他們構成了全球治理的主體。孫寬平和騰世華先生認為全球治理“包括多元主體，合作協商的運行機制，解決全球發展和人類安全面臨的共同問題和共識性的公民道德準則四個基本要素”[3]41.今天，全世界有超過2000個政府間組織和40000個非政府組織活躍在全球各個層面各個領域，共同構成全球治理的重要力量。

“全球治理的大部分內容可以作為行政行為來加以理解和分析：規則制定、沖突利益間的行政裁決以及其他形式規制性和行政性的決定和管理?！?/p>

[4]118全球治理既是行政法國際化的背景，又是行政法國際化的核心要素，這種攸關人類重要福祉的治理方式正日益取代傳統意義上的國際問題應對策略，成為應對全球問題新興、可行的解決之道。

（三）行政法國際化的基本特征

基于國家主權語境的國內行政法體系中，法律關系的主體一般指行政主體與行政相對人，即公權力主體與私人①主體一方。而在國際法體系中，目前的主流理論認為國際法的主體是國家以及正式的政府間國際組織，私人尚不具備成為國際法主體的條件。所以國家與私人不能是同一個法律系統的主體，這是法律二元性的概念基礎。根據此二元性，“國家內部有國內法，國家之間有國際法。國內法的主體是個人，國際法的主體是且只能是國家”[5]4,而隨著傳統參與形式的發展，行政法國際化一個最大的特征就是私人作為主體一方結構性的參與國際秩序，他們或者成為權力的直接被規制的一方（最為突出的表現就是很多承擔全球治理職責的機構直接面對私人主體行使職責。一個主要的例證就是聯合國安理會及其委員會。它們通過次級立法，針對特定國家作出有拘束力的決定（主要是以制裁的形式），甚至通過定向制裁和列出被認為對威脅國際和平的行為負有責任的人員名單而直接對個人采取行動[4]120.或者成為權力的直接規制者（如世界反興奮劑機構就是一個與國家或國家間行為不具有密切聯系的私人規制機構的例子，它對涉嫌使用違禁藥品的運動員的處理能直接影響到運動員及基本人權范疇的權利）。在當下的國際關系中，私人得以在很多場合表明其利益，盡管其從地域上屬于一個國家，但有可能國際社會的決定會對他們造成傷害或歧視，比如這些形式的參與已經被轉化為世界銀行和IMF的相關行動，如一些人所說：“當全球機構只在有限的情況下用約束性決議來全球治理，他們為此目的更多的使用財務決策，特別是援助和融資條件?！盵6]11所以，從這個層面上理解，行政法國際化也是逐漸打破傳統的國際、國內法律二元對立結構的過程。

誠如周永坤教授所言：“全球化涉及到人類生活的各個方面，它不可避免地帶來法律的全球化。事實上，法律全球化不但是經濟、生態、政治、文化全球化的產物，也是全球化的重要組織部分，它本身又推進全球化向深度和廣度發展?！?/p>

[7]10當人類進入全球化時代，當法律國際化、法律全球化也成為學術界所關注的焦點時，行政法國際化已不再囿于傳統觀點的藩籬抑或質疑之中。行政法國際化不在于提法本身可不可能，而在于其具體意含為何，以及所謂“國際化”的程度及層面。行政法國際化也已經不再僅僅流于純粹理論上的探討，或者個別學者的“囈語”②,而是在實踐中已經有某些跡象可循，筆者正是通過這些線索，試圖發掘當下行政法國際化的某些表現形態。

二、行政法國際化當下的表現形態

（一）行政主體國際化的外在形式---國際規制主體

這里先要討論行政主體這個國內外均視為行政法基石的概念。在法國，“行政主體是實施行政職能的組織，即享有實施行政職務的權力，并附有由于實施行政職務而產生的權利、義務和責任的主體?！?/p>

[8]39在德國，毛雷爾認為，國家和公民之間的法律關系是通過由各種行政主體作為一方、公民作為另一方法律主體建立起來的。與公民相對應的行政法律主體是相應的 行 政 主體[9]498.在日本，室井力認為，所謂行政主體，一般是指在行政法律關系上具有權利，或具有能承擔義務資格的法律主體中執行行政的一方?！靶姓黧w即是行政權的歸屬者?！盵10]

233可見，國外學者對行政主體的論述，大多數學者是站在行政權力、法律責任的角度進行的。缺乏行政權力、法律責任的行政組織不是行政主體，不能對外作出行政決定。

國內主流的行政法學者對于行政主體的界定大致有如下幾種：王連昌教授認為，“行政主體是一個法律上的概念。從法律的角度觀之，行政主體是指享有實施行政活動的權力，能以自己的名義從事活動，并因此而承擔實施行政活動產生的責任的組織?！盵11]71羅豪才教授認為，“在我國，行政主體特指能以自己的名義實施國家行政權（表現為行政管理活動），并對行為的效果承擔責任的組織?！盵12]67葉必豐教授認為，“行政主體，是指享有行政權，能以自己的名義實施行政行為，并能獨立承擔該行政所產生的法律效果的社會組織。行政主體實際上就是代表公共利益的抽象人格，是公共利益維護和分配者的法律化?！盵13]68應松年教授認為，“行政主體是指依法享有國家行政職權，能代表國家獨立進行行政管理并獨立參加行政訴訟的組織?！盵14]90胡建淼教授認為，“在我國，行政主體不是法律概念，而是法學概念，系指依法擁有獨立的行政職權，能代表國家，以自己的名義行使行政職權以及獨立參加行政訴訟，并獨立承受行政行為效果及行政訴訟效果的組織?！?br>
[15]68從以上國內幾位學者對行政主體的觀點的分析中，可以發現，學者們都從獨立的行政權力、獨立的名義以及獨立的法律責任等三個角度進行闡釋的。學界也一般認為，獨立的行政權力、獨立的名義以及獨立的法律責任是行政主體的最基本的構成要素。因此，國內學者對行政主體的理解也沒有跳出這個范疇。

在全球治理中，有兩個現象值得關注：一是一國國內機構行政行為效力的域外擴張，二是全球規制型主體的興起，尤其是后者，全球規制型主體在直接面對私人行使權力的時候已經具備了國內行政主體的某些表征，但囿于傳統觀點，我們謹慎于提出“國際行政主體”這個概念，代之以“國際規制主體”,并認為傳統屬于國內行政主體的某些職能在全球化中也呈現出穿越國家疆域的趨勢，并在一定程度和范圍上產生了帶有明顯跨國特征的“國際規制主體”.一般而言，行政主體是指為了實現社會公共利益，能夠以自己的名義實施國家行政管理活動，并對該行為的后果承擔相應責任的行政組織。所以，國際規制主體就是具有一定規制權力，具有獨立的地位和名義，能夠對一定范圍內的國際性公共事務進行處理并承擔相應問責責任的機構。一般來說具備行政主體資格需要符合行政權力要素、獨立名義要素、獨立責任要素等三大要素，因此，筆者認為，國際規制主體也應該符合行政權力要素、獨立名義要素、獨立責任要素三個最基本的要件。從表現形態上看，國際規制主體大多情況下表現為正式的政府間國際組織，少數情況下非政府組織和一個國家的國內機構也充當國際規制主體的角色，從這個角度看，國際規制主體具有多元性、國際性、行政性等特質。

按照其本身的屬性，國際規制主體又可分為五種形態：

第一，正式的政府間國際組織。通過締結國際條約或者國際協定而建立的政府間國際組織是最主要的規制主體，這其中當然以聯合國最為典型，聯合國框架下有眾多的組織或機構，這些機構很多都在全球治理中履行特定的規制職能，比如1267委員會是由聯合國安理會創建授權，主要職能就是列出參與國際恐怖主義融資者的名單，該委員會在事實上被授予了廣泛的權力，對資助國際恐怖主義的人的判定是可以理解為國際行政機構的決定具有權威約束力的例子，其權力行使及于私人權利，比如有權凍結名單中人士的財產，1267委員會聯合國的成員國有義務凍結名單所列的個人資產并采取其他具體方法協助委員會工作。在這種情況下，行政決定有效地約束了列入名單的人及成員國。

第二，私人機制國際組織，所謂私人機制國際組織即通常所理解的非政府組織，在國內法中，它們一般情況下不是行政主體，除非經過有權機關的委托或者授權③.但在全球范圍內，由于不存在和國內類似的國際公共機構，它們通常能起更大的作用，和國內的非政府組織相比也擁有更大的權力。很多跨國規制的職能由私人機構實施，與很多政府間國際組織相比，它們還可能更加有效。私人性質國際組織作為國際規制主體的例子如國際標準化組織（ISO）、信用證領域的環球銀行金融電信協會（SWIFT）等④.

第三，公私混合型國際規制主體，所謂公私混合型行政即政府間和私人機制代表（比如非政府組織）混合型行政。這種混合型機構形式多樣化，其重要性日漸顯現。國際 食 品 法 典 委 員 會 （Codex Alimentarius Com-mission,簡稱Codex）就是一個典型的例子，Codex通過非政府組織的代表和政府代表共同參與的決策程序制定關于食品安全的標準，并使這些標準通過《實施動植衛生檢疫措施的協議》（SPS）獲得準強制效力。另一個例證是國際互聯網域名管理機構（ICANN），其主要職能是互聯網域名與IP地址分配。作為網絡地址協議規制機構，ICANN最初作為非政府組織設立，2002年進行了改革，設立了政府咨詢委員會，政府開始派出代表參與其日常工作及決策程序，政府代表通過咨詢委員會的形式事實上獲得了相當大的權力。

第四，“基于國內官員之間合作安排的跨國網絡實施的行政”,這一類的名稱是金斯伯里教授所提出來的，金斯伯里教授認為“跨國網絡和協調安排的特點在于有拘束力的正式決策結構的缺失和國家規制者的非正式合作的主導地位，這種平等的行政形式可以、但不一定在條約架構內存在?！盵4]120筆者認同這種觀點，所以也作為國際規制主體的一類單獨區分。這一類行政形式以巴塞 爾 銀 行 監 管 委 員 會 和 證 券 委 員 會 國 際 組 織（IOSCO）為代表，其組織形式、權力行使方式等均有不同于其它類型的獨特的特點。它們并不是典型非政府組織，也不是典型的國際組織，它們都是由監管者自身創立的，這些監管者構成了成員的整體；采取非正式的組織形式，并不受國際條約或者條約類型的文件規制，議事規則，靈活形式分散，要求預算少，且允許來自發達國家監管者在發展的規則中發揮巨大作用。盡管類似的組織達成的協議并不具強制力，但是卻在事實上具有一定的效力，影響到大量相關行業經營者、法人甚至自然人的權益。

最后一類是特定個案中的一國國內當局或者國內機構，即一國國內當局的涉外行政，這一類的特殊之處在于行使權力的不是國際組織，而是一個純粹的國內機構。國內規制機構作為國際行政空間的一部分就涉及外國或國際性的事項作出決定，域外規制管轄權的行使就是一個例子，即一國尋求對主要發生在境外的行為進行規制。眾所周知，法律并不只有域內效力。私法的域外效力已得到全球公認，并建立了一部專門決定私法域外效力的部門法一一國際私法?！霸诠I域，法律的域外效力實際上也是存在的?！盵16]26在國際法上，早已有了主權國家將公法方面的管轄權延伸至域外的理論和實踐。我國著名國際法學者周鯁生教授就認為“刑法的屬地性不是國際法的一個絕對的原則，也并不與領土主權完全一致”[17]229,所以有所謂國際刑法存在的存在基礎。關于國內當局行使域外管轄權的例子，在“印度、馬來西亞、巴基斯坦和泰國訴美國關于蝦及蝦制品禁止進口案”[18]得到充分的體現。

（二）行政行為的國際化形態

和行政主體一樣，行政行為也是行政法理論的基石概念，“行政行為一詞最早可追溯至法國行政法學的ActeAdlninistratif.”[19]319世紀中期，德國學者引進了法國學者對“ActeAdlninistratif”這一學術概念闡釋的相關理論，并提出了Verwalturlgsakt這一行政法學概念，意指公共行政機構所有作出的一切行政活動或者行政決定。德國行政法學家奧托·邁耶于1895年在名著《德國行政法》中對行政行為作出了具有重要影響的解釋：“行政行為是行政機關針對特定主體的權利所作的具體的權威性的意思表示?！彪S后，經德國多位行政法學學者的研究，行政行為發展成為行政法學上具有重要地位的理論。而世界上許多國家和地區，如日本、葡萄牙、我國以及我國的臺灣、澳門等地區紛紛學習和借鑒德國的行政行為理論。因此，行政行為理論在世界多個國家得到了生成、傳播和豐富。通說認為行政行為即具有行政公權力的公共組織（包括國家行政機關以及依法律授權取得行政公權力的社會公共組織），為了履行行政職能，實現公共利益，在行使具體行政職權，處理社會公共事務過程中，所作出的能夠產生法律效果的一種行為。強調法律性、職權性、公共性、行政性是行政行為的基本特征。

如前述，在全球治理中，一是一國國內機構行政行為效力的域外擴張，二是全球規制型主體的興起。前者所體現的一國的行政行為的域外擴張性，后者則體現了一種類國內行政行為效力的國際規制行為的廣泛出現，這構成全球化背景下行政管制的重要表現形態。

第一，行政行為域外效力：從國內到國際。法律效力，從一般意義上來講，即法律的約束力和強制力。一般來說，主權國家的法律只在本國領域范圍內有效，不能涉及其它國家的地域范圍。但是，由于經濟全球化產生的管制需求，一些發達國家超強國力和強權政治的推行等因素，一些主權國家“對其領土范圍外的人、物、事件、行為等，制定規范和標準，設定義務和要求，并通過強制力執行這種規范和標準，則行使了域外管轄權，推行了法律的域外效力?！盵16]23法律的域外效力，“指相關法律在其‘域’外具有拘束力?！盵16]

16學者張利民從經濟后果理論、行為歸屬理論、部分行為理論等方面闡釋了經濟行政法域外效力的依據。其實，考察諸多涉外性的行政行為可以發現，很多行政行為明顯具有了域外效力的特質，有些法律依據具有國際性因素，有些權利義務的規制是針對國際上的組織和個人。這些行政行為的作出，直接影響了非本國的組織和個人的權利義務。因此，如果某些國內行政機構針對非本國的主體或者事件所做出的行政行為，其內容直接對這些主體產生了影響（如限制權利、科予義務等），就具有域外效力的特征。在全球化的背景下，國內當局在特殊的個案之中事實充當了國際規制主體的角色，因此，其超越本國范圍的效力就成為應有之義。有關行政行為域外效力的例子當屬前述“印度、馬來西亞、巴基斯坦和泰國訴美國關于蝦及蝦制品禁止進口案”為典型。

第二，國際規制行為的涌現。前面所闡述的不論何種類型的規制主體，歸根結底是著力于解決人類眾多超越主權疆域的世界性挑戰和難題，這些行為均在不同程度上對其受體產生權益上的影響，甚至及于基本人權范疇，如聯合國1267委員會對私人財產的凍結、世界反興奮劑機構對涉嫌服用興奮劑運動員的處理等。這和國內法語境中的行政行為已經具有相當的相似性，只是囿于一些理論障礙，我們暫且稱為國際規制行為。

（三）行政救濟的國際化闡釋---以國際規制主體的問責為中心

權力的行使要遵守基本的規律和路徑?！耙磺惺谟璧臋嗔Χ际俏?，一切僭取的權力都是篡奪，政府權力來自人民，必須對人民負責?！盵21]

243因此，任何權力的運行都需要符合人民的意志、人民的利益，符合公共利益和國家的法律法規，現代行政法的意蘊即在于控權及保障相對人權利。如果相對人的合法權益是因國家公權力的行使造成的，那么在法律上為相對人設置相應的救濟制度是十分必要的。這既是民主法治的基本要求，也是保障人權的內在需要，是社會進步的基本體現。行政救濟，顧名思義，就是指在行政領域中，由于行政主體在履行職能，行使行政公權力過程中，對行政相對人的合法權益造成損害的時候，通過法律制度安排，為行政相對人提供救濟渠道的一種理念及其制度。從特點上看，行政救濟具有公共性、行政性、保障性等特征。在民主法治國家，行政救濟制度一般比較發達和齊全、體系化：

不但包括事后救濟，還包括事中救濟等；不但包括行政途徑，還包括司法途徑；不但包括向原機關及其上級機關等救濟系統，還包括獨立的權利救濟系統。在當代，由于社會呈現變化多樣的特征，而行政主體需要在社會各方面各領域進行管制和治理，使得行政公權力容易對相對人的合法利益造成損害。因此，各國都會大力發展和完善本國的行政救濟系統，以為行政相對人的權利救濟提供更為完善的渠道和路徑。

同理，行政救濟的國際化即在超越國家的界限的層面上構建有效的權力問責機制，從本質上講，就是對國際規制主體的問責，即以責任追究機制達到監督、控制權力、規范國際規制行為的目的，因此，行政救濟國際化的核心問題就是問責。問責的功能和目的在于通過國際行政問責達至對相對方的保護，從而促進國際民主和國際法治的實現。其核心問題是國際規制主體是否應當對其規制行為負責，如果答案是肯定的，那么他們都要對哪個利害關系人或群體負責？問責的標準和尺度是什么？對于第一個問題，基于現代的基本法治及人權理念，其實是毋庸諱言的。對于第二個問題，筆者認為，國際規制主體既要對授予其權力的上位機構負責（如果有的話），最重要的是對被國際規制行為影響到自身合法權益的受體負責，從更廣的層面上說是對人類社會的和平、穩定、發展負責。對于第三個問題，即問責的標準問題，這個目前而言并不存在像國內法一樣的高度統一、有序的行政法律責任制度和相對人權利保護制度，所以問責的標準問題只能依據國際人權條約、基本的國際法準則等來進行。

問責的內容是也一個十分復雜的問題。首先，權力來源問責，需要確保國際規制主體的權力是有法律依據的，保證實施行為的機構本身擁有被授予的權力，即國際規制主體權力來源的合法性、正當性，它是一個維護并確保國際公共行政本身具有正當性的基本工具。其次，權力行使過程問責，這是關于權力運行過程中的一個責任控制問題，它主要體現在規制行為過程中，而由于國際社會的紛繁復雜以及易于變化等特征，國際規制行為也具有多樣性、復雜性的特性，正如有國外學者所指出的：“國際規制行為的暫時性定義是規則制定、作出裁決以及其它決定，它們既不是條約的制定也不是簡單的當事人間爭議的解決”[22]3,因此，對國際規制行為的問責要需要在這些方面進行。此外，就是權力結果問責，即權力行使后的行為效力問責。一個國際規制行為究竟設定了那些權利和義務？究竟對權力作用對象以及國際社會產生了什么樣的影響？這些事項，也是問責的重要內容?？傮w而言，科學的問責機制需要設定符合透明度、參與、合理裁定、以及合法性、正當性的行政問責與適當審查的標準。

但是，我們不得不指出，上述基本僅是在應然的程度所做的探討，目前既不存在一個超越國家主權界限的“世界政府”或者“超國家政府”,也不存在擁有充分管轄權的“世界法院”,在全球化進程中履行全球治理職能的大量國際規制主體的權力行使沒辦法沿著國內行政法的進路得到有效的監督，行政救濟的國際化、國際行政救濟制度的建構目前還面臨著一些理論與實踐的障礙。

三、結語

行政法國際化根植于全球化的事實，為解決全球化進程中的種種問題，學者們開出各種藥方，全球治理是其中最為重要的，這構成了行政法國際化的核心要素，從這個層面理解，全球治理即公共管理全球化的最高形式。行政法國際化是全球治理在法律上的回應，在當下的全球化進程中已經有某些跡象可循，對此應當引起重視。筆者基于此，嘗試使用傳統行政法的幾個基本概念工具對之進行解構，盡管筆者自知這種嘗試或許是膚淺的，但也期望能給行政法學的研究帶來一個新的視角。

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