中國（上海）自由貿易試驗區（以下簡稱試驗區）改革中，負面清單備受社會各界關注，也已成為學界，特別是法學界的重要課題。當前，法學界對負面清單的研究中，關于上海市人民政府發布的《中國（上海）自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）》（以下簡稱試驗區負面清單）的法律地位，存在著不同的觀點。有學者認為，上海市人民政府發布試驗區負面清單的行為實質上是一種立法行為。
也有學者認為，試驗區負面清單法律地位不明晰。還有學者認為，試驗區負面清單屬于地方性法規。
試驗區負面清單在法律中處于何種地位?是具有法律淵源地位的法律規范嗎?是根據國務院《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》（以下簡稱《方案》）所進行的授權立法嗎?對試驗區負面清單法律地位的準確定位，不僅是回答上述問題的需要，更關系到試驗區負面清單能否成為司法裁判的依據，關系到試驗區負面清單的調整在法律上具有多大的空間（能否對法律、法規等作出變通規定）等當前實踐中亟待回答的問題。
可惜的是，雖然《中國（上海）自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2014年修訂）》（以下簡稱試驗區負面清單2014版）已發布，但對上述問題法學界的討論還較少。有鑒于此，筆者將通過對試驗區負面清單的源流及內容的梳理，試圖從法的形式標準和授權立法的要求等判斷標準出發，對試驗區負面清單的法律地位加以探討，并在此基礎上就試驗區負面清單的調整完善提出若干建議。
一、試驗區負面清單的源流及其在外商投資準入管理中的地位
對外商投資實施負面清單管理模式，在我國沒有先例可循。要確定試驗區負面清單的法律地位，缺乏必要的參照系。但不管何種制度或者事物，研究其法律地位，都應先從實定法出發，研究試驗區負面清單的法律地位也不例外。下面將對與試驗區負面清單相關的規范予以梳理，并對試驗區負面清單在外商投資準入管理中的地位作一簡要分析，為筆者之后的分析提供基礎。
（一）試驗區負面清單的源流
國務院于2013年7月3日通過《方案》，并于2013年9月18日印發?！斗桨浮诽岢觥疤剿鹘⒇撁媲鍐喂芾砟Ｊ健?“對負面清單之外的領域，按照內外資一致的原則，將外商投資項目由核準制改為備案制（國務院規定對國內投資項目保留核準的除外）”,并要求“研究制訂試驗區外商投資與國民待遇等不符的負面清單”.2013年8月27日，全國人民代表大會常務委員會第四次分組審議《關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區等國務院決定的試驗區內暫時停止實施有關法律規定的決定（草案）》。針對該草案中使用的“負面清單”一詞，有委員提出：“負面清單的含義不清楚，建議用法律語言予以明確?！?/p>
同年8月30日，全國人民代表大會常務委員會通過《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》。在該決定中，原草案中的“負面清單”被表述為“國家規定實施準入特別管理措施”,意味著負面清單中的內容實質是國家規定的外商投資準入特別管理措施。
2013年9月22日，上海市人民政府通過《中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法》，該辦法第11條標題為“負面清單管理模式”,規定：“自貿試驗區實行外商投資準入前國民待遇，實施外商投資準入特別管理措施（負面清單）管理模式。對外商投資準入特別管理措施（負面清單）之外的領域，按照內外資一致的原則，將外商投資項目由核準制改為備案制，但國務院規定對國內投資項目保留核準的除外；將外商投資企業合同章程審批改為備案管理。自貿試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單），由市政府公布。外商投資項目和外商投資企業備案辦法，由市政府制定?！?/p>
2013年10月1日，上海市人民政府以公告形式公布了《中國（上海）自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2013年）》（以下簡稱試驗區負面清單2013版）。從結構上來看，試驗區負面清單2013版包括兩個部分：第一部分為說明，第二部分為負面清單列表。這里僅對試驗區負面清單2013版的內容作一簡要介紹，具體內容將結合本文的論述逐步展開。說明部分主要對負面清單編制的依據、內容、分類方式和排除行業，負面清單的功能，負面清單之外的例外，負面清單的參照適用和負面清單的調整等作出了規定。負面清單列表則按國民經濟行業分類排列，針對16個門類中60個大類，規定了190條管理措施。
負面清單列表除在說明中排除的S公共管理、社會保障和社會組織、T國際組織兩個門類外，H住宿和餐飲業與O居民服務、修理和其他服務業兩個門類也不在列表中，說明對于住宿和餐飲業，居民服務、修理和其他服務業，國家沒有規定實施外商投資準入特別管理措施。
2013年12月21日，國務院《關于在中國（上海）自由貿易試驗區內暫時調整有關行政法規和國務院文件規定的行政審批或者準入特別管理措施的決定》（以下簡稱《決定》）發布，在該《決定》的附件《國務院決定在中國（上海）自由貿易試驗區內暫時調整有關行政法規和國務院文件規定的行政審批或者準入特別管理措施目錄》中，對由有關行政法規和國務院文件規定的24項行政審批作出了“在負面清單之外的領域，暫時停止實施該項行政審批，改為備案管理”的調整。
2014年6月30日，上海市人民政府以公告形式發布試驗區負面清單2014版。與2013版相比，試驗區負面清單2014版的實體性規則變化主要體現在兩個方面：一是說明的第2段對負面清單之外的領域和之內的領域的外商投資管理措施都予以了具體說明；二是將負面清單列表中的190條管理措施縮減到139條。
（二）試驗區負面清單在外商投資準入管理中的地位
依據《方案》對負面清單的規定和《中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法》第11條及試驗區負面清單2013版和2014版說明第2段的規定，試驗區負面清單構成了是否允許外商投資（包括外商投資項目、外商投資企業設立和變更）以備案方式在試驗區內準入的審查依據，即它是將外商投資項目由核準制改為備案制（國務院規定對國內投資項目保留核準的除外）和將外商投資企業設立及變更改為備案管理的依據。外商向投資管理機關申請在試驗區內設立企業或者進行項目投資的備案，投資管理機關經審查后，認為申請設立的企業或者投資項目，不在試驗區負面清單列表列出的特別管理措施的行業和項目之列，且不違反試驗區負面清單說明中列明的例外情形的，則應當對同時符合其他條件的申請辦理備案，外商在備案后，即可從事相應的經營活動；經審查后，認為申請設立的企業或者投資項目，在試驗區負面清單列表列出的行業和項目之列的，應當依據試驗區負面清單，作出不予備案的規定；屬于試驗區負面清單列表中禁止或者負面清單說明中列明的例外情形的，應當告知申請人申請事項為在試驗區禁止的行業或者項目；屬于負面清單列表中限制的行業或者項目的，應當告知申請人申請投資管理部門審批。
試驗區負面清單未構成一個獨立的行為規范，而是一個被援用的規范。不管是《方案》和《中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法》第11條，還是試驗區負面清單2013版和2014版說明第2段，所規定的外商投資備案和審批制度，其實施都需要依據負面清單，即需要援用負面清單方可實施。
二、試驗區負面清單的性質定位---規章性其他規范性文件
試驗區負面清單由上海市人民政府發布，既不符合我國法的形式標準，也不屬于授權立法，是一個規章性其他規范性文件。
（一）試驗區負面清單不符合法的形式標準
我國是一個成文法國家，從我國法律的形式來看，包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治法規、行政規章、國際條約等。我國《立法法》、《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》等對我國各種法律的制定作出了諸多規定，這些規定為從形式上判斷試驗區負面清單是否為法律規范提供了依據。判斷的標準至少包括制定主體、制定程序、公布方式等多個要素，只要某一規范不符合其中任何一個要素，則從形式上可以斷定不是我國法的形式。
與法律、法規、規章這些我國法的形式相比較，試驗區負面清單不屬于我國法的形式中的任何一種。由于我國立法主體法定，并不是任何單位和個人都能成為立法主體。判斷試驗區負面清單是否為法律，可以首先看其制定主體是否具有立法權。試驗區負面清單中并沒有明確制定主體。依據上海市人民政府通過的《中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法》第11條第3款的規定，試驗區負面清單由市政府“公布”,但與該負面清單同時發布的外商投資項目和外商投資企業備案辦法卻由市政府“制定”,據此，試驗區負面清單的制定主體并不明確，因此還需要結合公布方式等其他要素加以判斷。
《立法法》、《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》對作為我國法的形式的法律、法規和規章規定了嚴格的發布方式，試驗區負面清單的公布方式是否符合這些要求，是判斷其是否為法律規范的標準之一。依據《立法法》第23條、第41條、第61條、第69條和第76條的規定，法律由國家主席簽署主席令予以公布，行政法規由總理簽署國務院令公布，地方性法規由省、自治區、直轄市的人大主席團或者由省、自治區、直轄市和較大的市的人大常委會發布公告予以公布，部門規章由部門首長簽署命令予以公布，地方政府規章由省長或者自治區主席或者是市長簽署命令予以公布。試驗區負面清單的公布，并不符合以上《立法法》有關法律規范公布的形式要求。
（二）試驗區負面清單不屬于授權立法
國務院《方案》提出，“探索建立負面清單管理模式”,“研究制訂試驗區外商投資與國民待遇等不符的負面清單”,并要求“上海市人民政府要精心組織好《方案》的實施工作”.這是否意味著上海市人民政府發布負面清單是國務院授權立法的結果?
一般認為，授權立法，是指一個立法主體將立法權授予另一個能夠承擔立法責任的機關，該機關根據授權要求制定的具有規范效力的法文件。
我國《立法法》第9條、第10條、第11條、第65條對全國人大及其常委會授權國務院、經濟特區所在地的省、市人大及其常委會制定行政法規、地方性法規予以明確規定，對包括國務院和省、自治區、直轄市人大及其常委會在內的其他立法主體的授權立法沒有涉及。但在實踐中，不乏有其他立法主體將其立法權授予其他機關的例子。例如，上海市人大常委會2007年通過《關于促進和保障浦東新區綜合配套改革試點工作的決定》，授予上海市人民政府和浦東新區人民政府，在堅持國家法制統一原則和上海地方性法規基本原則的前提下，就浦東新區綜合配套改革制定相關文件，在浦東新區先行先試的權力；2012年又通過《關于促進創新驅動、轉型發展的決定》，授予上海市人民政府在不與憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以在擴大開放、完善市場體系、吸引人才、創造最佳創業環境和改變城鄉二元結構等方面先行先試，制定政府規章或者發布決定的權力。
從理論上來看，試驗區負面清單不屬于授權立法。授權立法需要在授權主體、被授權主體、授權形式、授權內容、授權程序等方面滿足一定的條件方可成立。從《方案》對試驗區負面清單制定的規定和試驗區負面清單的內容來看，要將試驗區負面清單視為國務院授權立法的結果，至少存在兩個問題：一是授權不明?！斗桨浮穼τ谑欠袷跈嗌虾Ｊ腥嗣裾贫ㄔ撠撁媲鍐?，并沒有明確說明。二是對試驗區負面清單中的內容，國務院并不具有授權立法的資格。根據試驗區負面清單中的說明，該負面清單列明的是在試驗區對外商投資項目和設立外商投資企業采取的與國民待遇等不符的準入措施，這些與國民待遇不符的準入措施，其中一些由行政法規規定，部分由法律規定。如果將試驗區負面清單視為國務院授權立法的結果，則該授權明顯超越了國務院的立法權限。
即使不從授權立法理論來討論，從《方案》和《決定》的有關規定來看，試驗區負面清單也不是授權立法的結果?！斗桨浮分小巴晟品ㄖ票Ｕ稀币欢伪闶敲髯C。該段除說明按照全國人大常委會的授權要求暫時調整有關法律的規定外，對于其他法規、規章的調整，要求：第一，需要停止實施有關行政法規和國務院文件的部分規定的，按規定程序辦理；第二，各部門要支持試驗區在相關方面深化改革試點，及時解決試點過程中的制度保障問題；第三，上海市要通過地方立法，建立與試點要求相適應的試驗區管理制度。從上述要求可以看出，該《方案》并沒有授予上海市人民政府對法規、部門規章規定進行調整的權力，即并沒有授予立法權?！稕Q定》的有關規定則可進一步證明這一點。該《決定》中對于試驗區管理制度的建立，明確提出：“國務院有關部門、上海市人民政府要根據法律、行政法規和國務院文件調整情況，及時對本部門、本市制定的規章和規范性文件作相應調整”,并沒有授予上海市調整行政法規和部門規章的權力。特別是該規定針對擴大服務業開放，提出了對包括《船舶登記條例》在內的若干行政法規規定的有關行政審批以及有關資質要求、股比限制、經營范圍限制等準入特別管理措施的調整。但對如何調整，僅將《中外合作辦學條例》規定的中外合作舉辦的培訓管理辦法的制定發布權授予了上海市，而對其他調整則一一明確授權由國務院交通運輸主管部門等部門制定相關管理辦法。這種一一明確授權方式表明，對于行政法規的調整，除非國務院具體授權，上海市并無權力加以調整。
即使認可國務院《方案》授權上海制定負面清單，這種授權也與近年來國務院和國家發改委批準設立包括浦東等在內的多個國家綜合配套改革試驗區和綜合改革試驗區的授權一樣，僅是一種改革授權，而非立法的授權。雖有學者認為，國務院對于浦東新區等的“先行先試”的授權，在某種程度上是國務院把自己行政立法權限的一部分授予改革地方，當改革遇到來自行政法規或是效力位階低于行政法規的地方性法規或規章的障礙時，則應當承認擁有先行先試權的地方有權對成為障礙的法律規則進行變通規定或執行。
但至少從浦東和這些改革試驗區的理解來看，目前這種授權并不具備對行政法規進行變通規定的權力，即此類授權改革并不包括立法的授權。
試驗區負面清單也不屬于上海市人民政府授權制定的結果?！吨袊ㄉ虾＃┳杂少Q易試驗區管理辦法》第11條第3款規定：“自貿試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單），由市政府公布?！痹摴芾磙k法由上海市人民政府常務會議通過，以政府令形式公布，屬于地方政府規章。由于該管理辦法的制定主體和試驗區負面清單的發布主體均為上海市人民政府，因此即使在不考慮上海市人民政府是否具有授權立法的主體資格、授權立法的權限等情況下，試驗區負面清單也不能被認為是屬于授權立法，否則，就成了一種自我授權。
（三）試驗區負面清單屬于規章性其他規范性文件
試驗區負面清單，屬于其他規范性文件。目前在我國行政法學上，通常將行政機關在行政立法之外制定的普遍性規則稱為“其他規范性文件”,也有稱“行政規范”、“行政規定”、“行政規范性文件”等情形。鑒于我國《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等法律和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中都使用了“其他規范性文件”一詞，筆者選擇使用這一表述。依據《憲法》第107條第1款和《各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條相關規定，上海市人民政府具有規定行政措施、發布決定和命令的權力。試驗區負面清單2013版和2014版均由上海市人民政府以公告形式發布，對外商投資具有普遍約束力。試驗區負面清單規定的是“外商投資準入特別管理措施”,針對的是外商，在該負面清單發布之時外商的數量無法統計和確定，因此相對人并不特定；在該負面清單有效期內，對于所有外商投資都可適用，即使對某一相對人而言，其適用并不是一次性的，能反復適用多次。據此，試驗區負面清單完全符合《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第3條關于其他規范性文件應具有“針對不特定對象發布”和“能反復適用”兩個特征的規定。
試驗區負面清單，屬于規章性其他規范性文件。有權制定規章的主體制定的其他規范性文件可稱為規章性其他規范性文件。規章性其他規范性文件從屬于相應行政機關制定的規章，其效力低于規章。依據《立法法》的規定，地方政府規章的效力低于法律、法規，與部門規章的效力一致。試驗區負面清單的效力因此低于法律、法規、部門規章，但其與部門規章性其他規范性文件效力一致。如果試驗區負面清單和部門規章性其他規范性文件對同一事項的規定不一致時，參照《立法法》第86條第1款第3項規定，應當由國務院裁決。
三、試驗區負面清單在司法裁判中的地位
從形式標準和授權標準來看，試驗區負面清單在法律上并不具有獨立的法律地位。除上述標準之外，對于其他規范性文件法律地位的判定，還需要從其實質標準，即法律效力的視角予以判斷。法律是調整行為的規范，其效力在于“對人們的行為都發生法律上的約束和強制作用”.其他規范性文件對不特定公眾和所屬行政機關及其工作人員具有約束力，幾乎不存在爭議，而且有相應的法律依據。
但對于這種普遍約束力，在司法審查中能否及于法官，即是否可成為審判基準，按照我國《行政訴訟法》等規定，則需要具體規范具體分析。
（一）試驗區負面清單的法律效力取決于其是否合法、有效并合理、適當
試驗區負面清單作為其他規范性文件，不能成為司法裁判的依據?！缎姓V訟法》第52條和第53條規定了人民法院審理行政案件，以法律和法規為依據，參照規章。因此，包括規章和其他規范性文件在內，并不能成為人民法院審理行政案件的依據。
試驗區負面清單作為其他規范性文件，是否在司法審查中具有效力，取決于其是否合法、有效并合理、適當。試驗區負面清單作為其他規范性文件，不能成為司法裁判的依據，但并非在法律上不具有效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第62條第2款中規定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》則進一步規定，規范性文件不是正式的法律淵源，對人民法院不具有法律規范意義上的約束力，但“人民法院經審查認為被訴具體行政行為依據的具體應用解釋和其他規范性文件合法、有效并合理、適當的，在認定被訴具體行政行為合法性時應承認其效力”.如此，如果試驗區負面清單是合法、有效并合理、適當，則具有法律效力。
試驗區負面清單由說明和列表兩個部分組成，包含內容很多，判斷試驗區負面清單是否合法、有效并合理、適當，應當結合具體規范進行。按照試驗區負面清單中規范與法律、法規等的關系，可以將試驗區負面清單中的規范分為創新性規范和解釋性規范兩大類，下面對其法律效力分別予以討論。
（二）試驗區負面清單中創新性規范的法律效力
試驗區負面清單中創新性規范，也稱為創制性規范，是指在法律、法規等試驗區負面清單制定的依據之外創設權利義務的規范。根據試驗區負面清單2013版和2014版說明第1段，試驗區負面清單以法律法規、《方案》、《外商投資產業指導目錄（2011年修訂）》等為制定依據。通過與其制定依據的初步比較，試驗區負面清單在其制定依據之外創設權利義務的規范，重點體現在說明的例外條款中，具體包括兩個方面：一是行業排除條款；二是一般例外和安全例外條款。
試驗區負面清單2013版和2014版說明中第1段均明確“S公共管理、社會保障和社會組織、T國際組織2個行業部門不適用負面清單”,即，將這兩個行業排除在負面清單之外。這種規定，可稱為行業排除條款。運用行業排除條款（Carve-out Clauses），是國際投資協定中常用的一種用于在特定行業保持靈活性的方法。
依據《國民經濟行業分類》國家標準，“S公共管理、社會保障和社會組織”包括六大類組織的活動，這六大類組織包括：中國共產黨機關，國家機構，人民政協，民主黨派，社會保障，群眾團體，社會團體和其他成員組織，基層群眾組織?！癟國際組織”是指聯合國和其他國際組織駐我國境內機構等的活動。這些“行業部門”的活動與國家主權或者政治權利相關。目前國際法上對外國人應該具有的權利和義務范圍，并沒有具體的規定，原則上外國人不具有政治權利和義務。如沒有選舉權和被選舉權，不得參加政治性的組織，不得參加政治性的集會、結社游行等。
試驗區負面清單將這兩個非經濟組織予以排除，對之可能的解釋有兩種：一是由于這些行業的活動與國家主權和政治權利有關，而負面清單適用于外商投資，這兩個行業與投資等商業活動無關，因此應排除在負面清單之外；二是目前我國法律、法規對禁止和限制從事上述兩個行業部門活動的規定并不完備。在不實施負面清單管理模式前，凡是法律、法規允許的，外國投資方可進入，因此不作類似規定不存在問題。
試驗區實施負面清單管理模式后，如果不將此兩個行業部門整體加以排除，則需要在試驗區負面清單列表中一一寫明禁止，將造成列表冗長，因此需要在說明中加以整體排除。盡管行業排除條款在國際投資協定中較為常見，但就我國國內法來看，即從當前法律、法規等來看，并不存在這些規范，試驗區負面清單中的這些規定屬于創新性規范。
試驗區負面清單2013版和2014版說明中第3段明確規定：“除列明的外商投資準入特別管理措施，禁止（限制）外商投資國家以及中國締結或者參加的國際條約規定禁止（限制）的產業，禁止外商投資危害國家安全和社會安全的項目，禁止從事損害社會公共利益的經營活動?！迸c目前法律、法規等相比較，該段說明至少有以下三個方面的創新：一是將中國締結或者參加的國際條約規定禁止（限制）的產業列入了外商投資特別管理措施。中國締結或者參加的國際條約，只對締約國或者參加國具有約束力，該段說明將我國締結或者參加的國際條約規定禁止（限制）的產業的規定擴展到了所有到試驗區投資的外商，已不再限于我國締結或者參加的國際條約的締約國或者參加方的外商。二是將危害社會安全的項目納入了禁止投資的項目。三是將禁止外商投資危害國家安全和禁止從事損害社會公共利益的經營活動的規定從原來法律、法規規定的外資企業、中外合作經營企業擴展至中外合資經營企業?！锻赓Y企業法》第4條和《外資企業法實施細則》第5條對外資企業，《中外合作經營企業法》第3條和《中外合作經營企業法實施細則》第9條對中外合作經營企業，已規定其不得危害國家安全和損害中國的社會公共利益，但有關法律對合資經營企業沒有作出相應的規定。根據國務院《指導外商投資方向規定》第7條的規定，屬于“危害國家安全或者損害社會公共利益的”,“列為禁止類外商投資項目”.但這一規定僅適用于《外商投資產業指導目錄》中禁止類外商投資項目的編制，并不直接適用于外商投資項目的準入管理。試驗區負面清單中的這些規范，都屬于法律、法規和《外商投資產業指導目錄（2011年修訂）》等之外的創新。
這些法律、法規等之外的創新性規的主要內容，實質上是一般例外和安全例外條款，是實施負面清單管理制度的重要保障。長期以來，我國對外資管理一直采用的是《外商投資產業指導目錄》模式，該目錄列出了我國鼓勵、限制、禁止外商進入的行業，所有的外商投資只能在規定的范圍內進行，即凡是法律、法規允許的，外國投資方可從事。但負面清單管理模式與之不同的是，負面清單是給不開放的行業和受限制的領域和項目列一個清單，明確告訴外商哪些領域和行業是限制或禁止投資的，只要未列入清單的，外商投資即享受國民待遇。在負面清單管理模式下，對禁止或者限制的領域和行業最好是一一列明。但實際上，由于認識的有限性等原因，是無法完全一一列明，只能引入例外條款加以限定。在負面清單中，例外條款是用來為將來公共政策保持一定靈活性的必要手段。
不管是在國際投資協定中，還是國內法對外來投資的規定，都存在類似例外條款。據研究，至少已有200項國際投資協定中有例外條款，這些例外條款大多與具體義務有關，如國民待遇例外、國家根本安全例外、公共秩序、審慎措施或稅收等。上述我國有關外資立法中關于外資不得危害國家安全和損害社會公共利益的條款也屬于這種例外條款。
對于試驗區負面清單中的創新性規范，法院在審查中應給予足夠的尊重。雖然試驗區負面清單不是授權立法的結果，但其創新是基于國務院《方案》授權，是試驗區的重要制度創新。這些創新性規范并沒有與法律、法規相抵觸或違背上位法精神，法院在進行審查時，應當對其合法性予以承認。這些創新性規范中，“公共安全”、“社會安全”、“公共利益”等均為不確定法律概念，試驗區在適用這些規范時，也可能存在缺乏合理性或其合理性論證缺乏足夠說服力的情形，法院在審查中對其合理性的審查應當進行謹慎判斷，不宜輕易予以否定，以給予試驗區足夠的創新空間。對于確屬不合理的，法院應當加強與試驗區有關機構的溝通和協調，通過試驗區自行改正其行政決定等方式解決爭議；相對人堅持不予撤訴的，法院應當支持其相應訴請，以便在支持試驗區創新改革的同時，充分保障相對人的合法權益。
（三）試驗區負面清單中解釋性規范的法律效力
試驗區負面清單中解釋性規范，是對法律、法規等規范內容的闡述和確定，并沒有獨立地設定、變更或消滅相對人的權利和義務。試驗區負面清單中的解釋性規范，集中體現在負面清單列表中。這些規范主要來自《外商投資產業指導目錄（2011年修訂）》中的“禁止外商投資產業目錄”和“限制外商投資產業目錄”.與《外商投資產業指導目錄（2011年修訂）》相比，試驗區負面清單2013版在內容上并無實質性突破，更多地是從分類、編排上作了調整。
試驗區負面清單2014版同樣如此。例如，試驗區負面清單2013版和2014版負面清單列表中特別管理措施第1項為“投資中藥材種植、養殖須合資、合作”,即來自《外商投資產業指導目錄（2011年版）》之“鼓勵外商投資產業目錄”中“中藥材種植、養殖（限于合資、合作）”;第2項“限制投資農作物新品種選育和種子生產（中方控股）”則來自《外商投資產業指導目錄（2011年版）》之“限制外商投資產業目錄”中“農作物新品種選育和種子生產（中方控股）”;第3項中關于注冊資本和投資比例的要求來自由農業部、國家計委、外經貿部、國家工商行政管理局1997年印發的《關于設立外商投資農作物種子企業審批和登記管理的規定》第4條第3項。試驗區負面清單2013版和2014版的規定并沒有改變《外商投資產業指導目錄（2011年版）》和《關于設立外商投資農作物種子企業審批和登記管理的規定》所設定的權利和義務。解釋性規范，并不具有獨立的法律效果。
試驗區負面清單中的解釋性規范同樣如此。在某一解釋性規范完全是對法律、法規等內容的闡述和確定，而不增加任何權利和義務的情形下，法院對這一規范的審查，實質是對這一規范原始來源的審查。在該種情形下，如果這一規范來自法律、法規，法院應當按照《行政訴訟法》等的規定，對這一規范的合法性直接予以確認。如果試驗區負面清單中某一規范來源于規章或者其他規范性文件，則應對該規章或者其他規范性文件是否合法有效進行審查。
如果其與法律、法規相抵觸，為支持試驗區改革，建議法院在裁決中不對試驗區負面清單作出是否合法有效的判斷，而應直接依據相關法律、法規對具體行政行為作出裁決。如果該規章或者其他規范性文件雖與法律、法規不相抵觸，但也可能存在缺乏合理性或其合理性論證缺乏足夠說服力的問題，建議法院按照上述對創新性規范合理性審查的處理方式進行。
需要說明的是，試驗區負面清單列表中內容很多，是否完全是對法律、法規等內容的闡述和確定，需要一一梳理確定。如果在原有法律、法規等之外增加了相對人權利，建議法院在審查時對此類授益類行政予以尊重，承認其效力，并在裁判文書中引用試驗區負面清單；如果在原有法律、法規等之外增加了相對人的義務，建議法院按照上述對于確屬不合理的創新性規范的處理方式，予以處理。
（四）試驗區負面清單中具有法律效力的規范屬于國內法范疇
當前，通常意義上的負面清單，是指自由貿易協定中用于列明服務和投資承諾的一種方式。
這種負面清單，是一種國際法意義上的負面清單。與此相對應的，是一種國內法意義上的負面清單。這種負面清單主要是指某一國家列明外國投資準入特別管理措施的一種方式，這在許多發展中國家的外國投資法律制度中存在。例如，菲律賓《1991年外商投資法》就已規定有外國投資負面清單，并于2012年以總統令的方式發布了《第9版常規性外商投資負面清單》。而印度尼西亞則在2007年依據《2007年投資法》，以總統令的方式發布了《禁止投資商業領域和有條件開放投資的商業領域清單》，并于2010年和2014年予以了修訂。試驗區負面清單也是這一類型的負面清單。試驗區負面清單中合法、有效并合理、適當的規范，具有法律效力，屬于國內法范疇，僅在試驗區內適用。
四、試驗區負面清單的調整完善
試驗區負面清單2013版和2014版說明的最后一段都規定，負面清單將根據法律、法規和試驗區發展需要適時調整。在目前法律框架不變的情形下，試驗區負面清單的調整要受到法律、法規等的諸多制約。但在這種制約下，試驗區負面清單的調整并不是僅對現行法律、法規等規定的投資禁止類和限制類行業和項目梳理并列表那么簡單，仍然存在很大的完善空間。下面就創新性規范和解釋性規范的調整完善分別建議如下：
（一）創新性規范的調整完善
相對于長期以來我國實施的外商投資審批制，負面清單管理模式下的外商投資準入管理具有與之不同的特點，它取消了所有一般性的外資審批，在準入環節，除負面清單禁止或者限制的領域，其他領域一律與國民同等待遇。
在此管理模式下，試驗區負面清單不能停留在對原來法律、法規中規定的外商投資準入管理措施的再現上，還需要根據這一管理模式的需要，在現有法律、法規的基礎上探索創新，以保障這一管理模式的實施。試驗區負面清單中的創新性規范正是這一探索創新的結果。
對于試驗區負面清單2014版的調整，在現有創新性規范的基礎上，至少還可以在以下兩個方面加以完善：
第一，將現有法律沒有規定但應明確禁止投資的行業納入負面清單列表。長期以來，我國對外商投資主要采用《外商投資產業指導目錄》方式進行管理。盡管該目錄中已設置了“禁止外商投資產業目錄”,但因其同時規定了“可以做什么”,因此實際上是“正面清單”管理模式。在這種模式下，有些即使法律、法規等沒有規定禁止投資的行業，外商也不能投資。但在負面清單管理模式下，在負面清單中未列入的行業和領域，外商投資即享有國民待遇。如果某一行業和領域，現有法律、法規沒有禁止或限制國內投資，但應不允許外資進入的，就應當在負面清單中列明，否則就成為了向外資開放的領域和項目。
試驗區負面清單的調整中，應對目前我國法律、法規沒有禁止或限制國內投資的領域和項目對外開放的可行性進行論證，對于不應向外資開放或者應限制外資的領域和行業，應增加到新版負面清單中。例如，目前我國法律、法規等并沒有對投資興建紀念館予以禁止或限制。但結合其屬性，在目前還是將來，都難以對外資完全開放。試驗區實施負面清單管理模式，對這類行業，應當直接納入負面清單列表。
第二，具體化例外條款中的不確定法律概念。試驗區負面清單說明中的例外條款中的創新性規范，是實施負面清單管理模式的重要保障。但也要看到，這些例外條款中包含了許多不確定的法律概念。不管是與GATT1994第20條和第21條、GATS第14條所規定的一般例外和安全例外條款相比，還是與《中華人民共和國政府與新西蘭政府自由貿易協定》第17章的例外條款或者《中華人民共和國政府與東南亞國家聯盟成員國政府全面經濟合作框架協議投資協議》第16條一般例外和第17條安全例外相比，試驗區負面清單2013版和2014版的說明第3段中的例外規定都過于粗疏，透明度和可預測性較差，建議參照相關國際投資協定予以具體化。
（二）解釋性規范的調整完善
試驗區負面清單在法律上并不具有完全獨立的法律地位，除說明中部分創新性規范外，存在的是大量的解釋性規范。盡管這些解釋性規范的調整需要法律、法規等為依據，但并不是在調整中只能無所作為，至少在調整中可以采取以下措施：
第一，通過溝通、協調等方式，減少新版負面清單中的特別管理措施。負面清單的制定和調整過程，也是一個重新評估現有每項外商投資管理措施并審查其是否確有必要的過程，為我國改革與完善外資投資管理措施提供了契機?，F有試驗區負面清單中的特別管理措施，絕大部分為國務院和有關部委設定。因此，上海應主動與國務院和有關部委溝通，與國務院和有關部委共同研究和努力，通過國務院和有關部委主動取消或放寬一批限制措施，以減少試驗區負面清單中的特別管理措施，縮短試驗區負面清單的長度。試驗區負面清單2014版的修訂，就是上海市政府各委辦局與國家相關部委充分溝通，并贏得國務院領導的高度重視以及國家各相關部委大力支持的結果。除此之外，在現行法律框架下，除非犧牲負面清單的透明度，采用如試驗區負面清單2013版對文化藝術業規定“投資文化藝術業須符合相關規定”之類的表述之外，要縮短負面清單，似無其他方法。
第二，做好法律、法規等的梳理工作，提高新版負面清單透明度。負面清單旨在為外商投資提供一個明確的指南，告訴外商什么不能做（禁止性規定）、什么可以在滿足一定條件下做（限制性規定）、什么可以僅通過備案就可以做（負面清單之外的領域），讓外商投資者根據其可以預知自己可以投資的行業和方式。負面清單列表中特別管理措施的內容越具體，透明度就越高，對外商投資的指引和預測功能就越強。要做到這一點，就需要對有關外商投資的法律、法規等進行認真梳理，對哪些是禁止的，哪些是限制的，限制條件有哪些，都應一一列明，減少模糊性和不確定性。
要做好法律、法規等的梳理工作，需要大量的人力和時間。聯合國貿易和發展會議組織在《世界投資報告2012》中就曾指出，與正面清單模式相比，負面清單模式需要對現有的國內政策進行詳盡核對，要費力很多。聯合國貿易和發展會議組織在另一份報告中更是提出，從管理角度來看，毫無疑問，制定負面清單的難度很高，特別是對于發展中國家，由于缺少這方面的經驗，更是如此。
需要說明的是，負面清單的長短并不一定能反映投資自由化的力度。試驗區初創階段的負面清單列表將目前所有限制性措施都列入，其長度是會長一些。但這并不能代表試驗區的開放程度就低。例如，負面清單列表中行業分類包括大類、中類、小類，如果清單直接列的是大類，看起來清單縮短了，但其實開放程度卻比較低。反過來，要是清單寫明的是行業小類，條數自然會增多，但限制或禁止的只是個別的項目，開放度反而高。正如經濟合作與發展組織（OECD在其一份出版物種所指出的，負面清單本來意味著更高的透明度，但如果一些限制性措施沒有列入清單，透明度就會被打折扣，將當前和未來的一些措施都納入負面清單，從而實現一種漸進的和謹慎的投資自由化并非不可能。
五、結 語
試驗區負面清單作為由上海市人民政府發布的規章性規范性文件，不符合我國法的形式標準，也不屬于授權立法，不具有完全獨立的法律地位，不是司法裁判的依據。但試驗區負面清單中合法、有效并合理、適當的規范，法院在審查中應當承認其效力。法院對負面清單中創新性規范和解釋性規范的審查，應有所區別，但也應堅持在支持試驗區創新改革的同時，充分保障相對人的合法權益。在目前法律框架不變的情形下，試驗區負面清單的調整盡管受到法律、法規等的諸多制約，但在細化例外條款、將現有法律沒有規定但應明確禁止投資的行業納入負面清單列表、減少負面清單中的特別管理措施、提高負面清單的透明度等方面仍然具有較大空間。
根據黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，試驗區承擔著“為全面深化改革和擴大開放探索新途徑、積累新經驗”的重要任務。其中，探索對外商投資實行負面清單管理模式是“建立公平開放透明的市場規則”的重要舉措。要對外商投資實行負面清單管理模式，負面清單是其核心要素。但在現行法律框架下，試驗區負面清單并不具有對法律、法規等的調整權，即使在國務院和有關部委的支持下取消或放寬一批外國投資的限制措施，試驗區負面清單的調整也是“戴著鐐銬跳舞”.試驗區負面清單的這種法律地位，與國家對試驗區的功能定位和期許極不相稱。要從根本上解決這一問題，可行的方式就是由全國人大賦予上海特別立法權，使上海能有權對法律、行政法規作出變通規定，在試驗區內適用。否則，極有可能就會如季衛東教授所言的那樣，試驗區根本無法對制度創新進行真正的頂層設計和基層推動，只能做些修修補補的技術活；即便是零敲碎打的改革舉措，也需要與中央政府有關部門一一談判，艱難曲折，事倍功半，無法達到預期目標。
《方案》和《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》等發布不足一年，在短時期內，期望全國人大對試驗區一攬子授權立法的可能性很小。在此種情況下，試驗區負面清單的調整需要更多的智慧。本文的中心旨在通過對試驗區負面清單法律地位的研究，除了消除當前對其的一些模糊認識，描繪出試驗區負面清單原本的法律地位外，更重要的是試圖為試驗區負面清單調整完善提供一種法學上的思考，希望能引起學界特別是法學界對這一實踐需求的更多關注，為試驗區負面清單的再次調整完善提供更多理論支撐和引導。
