基本案情
吳某在未取得建設工程規劃許可證的情況下，在L市某村建造房屋六處，總建筑面積307.6平方米。
經查明事實之后，L市城市管理執法局依法作出“限吳某于行政處罰決定書送達之日起7日內自行拆除上述六處建筑物”的行政處罰決定。吳某不服依法提起行政訴訟，一審敗訴之后又依法提出上訴。吳某訴稱，被上訴人選擇性執法非常明確。違章建筑在他們村是普遍現象，因為通過正常、合法的流程，已申請不到《建設工程規劃許可證》。上訴人的小平房建于1999年左右，建在圍墻內的道地上且世代住在這里，不影響其他村民的利益。被上訴人對于非法占用耕地建大樓的人不處罰，只針對不同意拆遷的人進行處罰，以拆違促拆遷，選擇性執法是非常明確的。被上訴人則認為，關于上訴人認為被上訴人存在選擇性執法的問題，上訴人的說法屬于主觀臆測，沒有任何事實和法律依據，被上訴人依法行政，不存在選擇性執法的情形。對此法院認為，吳某主張的被上訴人對案外人違法建筑未進行處罰的行為以及其他行政機關非法拆遷等行為，并非本案的審查對象。
①論點提要
（1）行政機關作“選擇性執法”時，是否應當就“合目的性”作出理由說明？（2）在行政處罰中，受處罰人可否以他人有同樣的違法情形但沒有受到處罰的事實，作為自己不應當受處罰的抗辯理由？（3）法院是否可以把他人同樣的違法情形沒有受到處罰的事實，作為認定行政機關濫用職權的理由？
一、引言
通說認為，平等原則是一個具有憲法位階的法原則，對公、私法的具體領域都同樣具有輻射效力，它的核心含義是，“如果相同情況被恣意地差別對待，或者不同情況被恣意地同等對待，則法律違反平等條款”②。這個表述大致是可以被接受的。自1954年《憲法》實施以來，平等原則一直是一項由憲法確認的法原則，它的地位在憲法中從未被動搖過。我國現行《憲法》第33條第2款規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！痹谝槐据^有權威性的憲法注釋書中，這一法原則被注釋出如下內容：（1）所有公民都平等地享有憲法和法律規定的權利；（2）所有公民都平等地履行憲法和法律規定的義務；（3）國家行政機關、司法機關在適用法律時，對所有公民的合法權益都應當平等地予以保護，對所有公民的違法或犯罪行為，一律平等地依法追究法律責任；（4）任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。
①與本文所論主題有直接關聯性的是它的第（3）項內容。②長期以來，“平等權一向被視為是敏感度最高、最易為民眾感受得到‘痛’的基本權利之一”③。為此，無論是“當作是具體化憲法的行政法”④，還是“行政法是實現憲法價值的技術法”⑤，都應當通過具體的行政法制度，落實對平等權的法律保護?！缎姓V訟法》第54條中的“濫用職權”、“行政處罰顯失公正”以及《行政復議法》第28條中的“濫用職權”、“具體行政行為明顯不當”等審查行政行為合法性的基準，都可以被看作是行政法落實對平等權法律保護的具體措施。但是，無論在學理上還是實務中，這一制度性保障內容至今僅限于“合法平等”而未及于“違法平等”，即不承認行政相對人有公法上“違法平等”的請求權。
本文以吳某訴浙江省L市城市管理執法局行政處罰決定案（以下簡稱“吳案”）為例，試圖解釋行政執法中“選擇性執法”與平等原則之間的緊張關系，以及“違法平等”的可適用性，并對法院審查“選擇性執法”的標準等問題提出本文的觀點，以期有所裨益于行政、司法實務。
二、本案所涉相關法理、實務見解
（一）法理要點
平等，存在于普通民眾內心深處最為質樸的含義是“均平”，所謂“不患寡而患不均”，大致就是這個意思。
⑥但是，這種解釋是財富分配意義上的平等，具有強烈的道義、倫理色彩⑦，而非完全是法律意義上的平等。在法律上，平等包含了兩層含義：
1.“相同對待”。相同的情況相同對待，即受待人之間如情況相同，應當受到相同的對待?！跋嗤瑢Υ笔菑恼蚪忉屍降鹊幕疽x，著眼于受待人之間情況的相同性或者同一性；只要備齊相同性的要件，相同對待則構成了另一方的義務。如在行政法律關系中，兩個同為農業戶口的行政相對人申請個體工商戶營業執照，在其他條件都符合法律規定的情況下，行政機關應當作出相同的許可決定。在這里，申請人“相同情況”應被限定于法定條件，故行政機關法外另附加如性別、年齡、居住期限或者戶籍省份等，均構成違反平等原則。
與之相關的問題是，或者更為重要的問題是，若上述“法定條件”中設有“性別、年齡、居住期限或者戶籍省份等”，則構成了立法正當性問題。以此為例，立法平等意味著立法者若要在申請個體工商戶營業執照的法定條件中加入“性別、年齡、居住期限或者戶籍省份等”限制，必須公開說明這些條件與實現設立個體工商戶營業執照目的之間具有密切的關聯性，否則，它構成立法權濫用。由于我國尚未設立憲法法院，故這個問題目前僅限于學理上討論。
2.“差別對待”。不同的情況差別對待，即受待人之間若情況不同，則可以受到不相同的對待?！安顒e對待”是從反向解釋平等的例外要義，即受待人之間的情況只要有足夠的、實質性的差別，另一方就可以不受“相同對待”規則的約束，并作出不同的處理決定。如《上海市引進人才申辦本市常住戶口試行辦法》（滬府發〔2010〕28號）規定，“具有博士研究生學歷并取得相應學位或具有高級專業技術職務任職資格的專業技術人員和管理人員”且在滬工作穩定的人才，專業（業績）與崗位相符的，可以申辦本市常住戶口。因碩士生與博士生之間具有“足夠的、實質性的差別”，故在《上海市引進人才申辦本市常住戶口試行辦法》規定的法律框架之下，排除碩士生申辦上海市常住戶口并不違反“差別對待”的平等原則。
雖然“差別對待”為平等原則的例外要義，但是，在相當程度上它的重要性已經超過了“相同對待”。 因為，經驗表明，在適用平等原則時，人的利己本性決定了他更喜好“差別對待”，從而滿足自己的本性需求。如有學者所言：“假使將平等原則理解為對所有事物應作相同的處理，在必須作區分的法秩序里，平等原則將喪失其意義。比較有意義的作法是：將平等原則理解為，其應確定不平等的條件。為此，平等原則本身并不能創設正義，惟其得以阻止正義的方面——恣意。因此，應將平等原則理解為恣意禁止?！雹僖簿褪钦f，與其追求正面的平等對待，不如著力于禁止在“差別對待”中的恣意。
姑且不論是否要把“差別對待”與“恣意禁止”作學理上的對接，僅如何認定“差別”就足以令人望而卻步，所以不如從禁止恣意上尋找解決問題的答案。從禁止恣意角度，判斷“差別”的標準應當去主觀化，才能把出現在判斷“差別”過程中的恣意控制在最小范圍內。在這里，導入比例原則或許是一個可選的、相對較優的策略。
②如有學者所言：“所謂平等最簡單的詮釋就是禁止沒有正當理由而存在的不平等行為，此處所稱沒有正當理由，指欠缺重要的實質原因。而認定有無重要的實質原因，不外乎三項標準：（1）是否在于追求正當目的，（2）是否為達成此一目的所必要，（3）與目的之價值成適當比例，以上標準正是比例原則的內涵?！?/p>
③所以，“差別待遇是否符合立法之要求，或者說作為手段的差別待遇與所追求目的間是否有合理關聯，可以作為違反平等與否之判斷標準?！?/p>
④解釋選擇性執法是否符合平等原則，是詮釋平等原則中不可回避的法理問題。所謂選擇性執法，是指“根據情勢需要，什么時候嚴格執行哪部法律，采取什么執法手段，什么時候放松哪部法律的執行，什么時候嚴格執行哪個具體的案件，采取什么執法手段，什么時候對哪個案件執行特別對待的視具體情況而定的執法方式”⑤。選擇性執法依選擇對象不同，可以分為：（1）隨機型。即基于執法成本的考量，由行政機關依照事先確定規則，選擇執法對象。如對商貿市場中一萬多個攤位，選擇個位數為1的攤位進行是否有銷售假冒偽劣產品的執法檢查。（2）非隨機型。即基于威懾性的考量，行政機關無規則地確定執法對象。如在上述情景下，行政機關隨意選擇其中幾家攤位進行是否有銷售假冒偽劣產品的執法檢查，旨在威懾其他有銷售假冒偽劣產品的攤位，收斂其違法行為。本文所涉的“吳案”屬于非隨機型的選擇性執法。除此之外，行政機關還可以時間、地點不同進行選擇性執法，如節假日、重大活動之前公安機關“掃黃”執法，或者在酒店門口不遠處設臨檢點查酒、醉駕等。
①選擇性執法是否合法、合理，學理上也并非有一致的共識。如有學者認為，選擇性執法具有如下幾個方面的合理性：（1）執法的選擇性有利于針對特定主體采取區別措施，可以對類似違法者起到很強警戒作用。（2）選擇性執法可以集中力量解決特定問題，節約成本。（3）選擇性執法在很大程度上滿足了社會對實質正義的需求。
②否定選擇性執法的觀點也并非沒有。如有學者認為：“在國家擁有立法權，同時對執法又能夠實施有效影響的背景下，國家總是有激勵對不同情況做出相機抉擇。當法律成為一種約束顯得僵化時，國家就有積極性去超越它。這主要表現為國家利用剩余執法權，通過執法投入和執法方式的變化進行選擇性執法，以獲得更大的靈活性。本文認為它是解釋中國目前普遍存在的選擇性執法，以行政政策替代法庭裁決、嚴打式的周期性、運動式執法等多種‘怪’現象的基礎?！F實中的執法者都是在約束條件下最大化自己的利益，有限的在位期往往使得執法者更偏向于短期的利益權衡。在監督費用不為零的情況下，選擇性執法的結果還可能大大偏離其執法的最初目的。而且，對選擇性執法的依賴將不斷強化并擴大政府權力，甚至執法者的個人權威，它又反過來方便并加劇選擇性執法，這必將阻礙正在努力完善的法治進程?！?/p>
③在現實中，選擇性執法還會產生一種“破窗現象”，也就是說，如果打破這扇窗戶沒人管，那么別人就可能受到某種暗示，去打爛更多的窗戶。所以，選擇性執法可能會向社會傳遞出一個錯誤的信息：對法律不必當真，可以在執法的空間中躲避?！胺ú辉趪蓝诒匦小?。當法律不是持續地發揮作用，而是因為形勢需要才偶爾顯示一下威嚴，這不僅會導致違法行為不斷產生的“破窗效應”，會讓那些違法者滋生僥幸心理，選擇暫避風頭，卷土重來，而且還會給人們以遐想空間：對一些執法對象的處罰，不是因為法律的威嚴，而是出于其他的考慮，否則，行政機關“為什么到今天才查”呢？
④筆者認為，選擇性執法的法律價值不可輕易否定，基于執法成本有限性等因素，行政機關在遵守平等原則前提下，可以采用選擇性執法方式。但是，衍生出來的一個重要的法理問題是，行政相對人是否可以借助平等原則作為抗辯行政機關對其違法行為所作出的處理不具有合法性，由此導出了平等原則是否可以適用到違法行為，即“違法平等”？“違法平等”的本意是相同的違法行為，應當受到相同的查處?？梢?，“違法平等”的核心問題是“人民與行政權之間就已存在不法的狀態延伸到本身的不法行為之上，且使本身不法行為獲得相同的法律后果”⑤。我國大陸學者在論及平等權保護時，尚未涉及“違法平等”問題。
⑥在域外行政法理論上，“違法平等”通常是在討論平等原則時被附加提及，但否認平等原則中包括“違法平等”。如有學者認為：“平等原則只能夠在合法的法秩序中作為實踐的工具。因此對于涉及不法平等之案例，即非平等之案例，不是非平等權發揮功效的場合，所以必須舍去援引平等原則作為討論不法平等的依據，須另辟蹊徑?！?/p>
①這另辟蹊徑是，“不法平等雖然不能在憲法平等權的概念中演澤產生，但卻可以透過討論行政規則的效力問題時，融入信賴利益保護——即人民相信行政規則及前例——及行政自制原則，使得平等原則重新浮現”②。其實，如果從違法者提出要求“平等對待”的訴求內容切入，上述觀點中提出的“另辟蹊徑”的方案可以被放棄，這樣更能妥當性地解決“違法平等”所帶來的法理困境。
違法者提出要求“平等對待”的訴求內容可以分為：（1）要求其他違法者與自己一樣平等地受到處理，即“平等處理”。平等處理所產生的法秩序是國家法律體系所要達成的目標，所以，它應當納入平等原則的內容。（2）要求自己與其他違法者一樣平等地不受處理，即“平等不處理”。平等不處理所產生的是與法不合的“法”秩序，從而弱化了人們對法律適用的正當預期。有學者認為：“由于良好的法律制度運行構成人們對其行為后果相對準確的預期，從而也是環境相對穩定的必要條件，如果選擇性執法擾亂了人們預期，它本身就會成為不穩定的一個根源，這反過來又強化了對靈活性、選擇性執法的需求?！?/p>
③所以，“平等不處理”不是平等原則題中應有之義。在德國行政法上，人們“不得對錯誤的法律適用行為主張平等性要求。平等性要求不是維護非法做法或者只有例外情況下才允許的做法的正當理由，不存在不法的平等性”④。
（二）實務見解
1.判例。平等權是憲法規定的基本權利，若沒有法律、法規轉接，法院通常不會引入裁判，更不會作裁判主文依據。
⑤但是，在一些行政案件中，原告在起訴理由中引入平等權保護主張，用以支持自己的訴訟請求。如在張家祥等訴四川省峨嵋山市峨嵋山風景旅游管理局行政收費案中，訴狀認為：“原告與峨嵋山市全日制在校大學生，同屬國家統一招收的大學生，依法享有與其同樣的平等利用風景名勝區的合法權益，不得因原告不是峨嵋山本地學生而受到歧視。但被告對同樣的情況，以及相同利用峨嵋山風景名勝區的行為，僅僅根據地域標準進行區別對待，收取不同的利用風景名勝區費用的行為，違反了《中華人民共和國憲法》第33條第2款、第3款關于公民享有平等權之規定，侵犯了原告與峨嵋山市大學生平等利用峨嵋山風景名勝區的合法權益?！?/p>
⑥對此，法院引用了《風景名勝區管理暫行條例》等規定，認定被告向原告減半收取每人40元門票的行為合法。至于所涉“平等權”問題，法院繼而認為：由于被告對樂山市11個區、市、縣、自治縣城鄉居民（含峨嵋山市大學生）收取每人10元門票的行為屬另一具體行政行為，原告張家祥等八人不是該具體行政行為的行政相對人，其無權就該具體行政行為提起訴訟，該具體行政行為是否合法也不屬于本案所審查的范圍。因此，原告張家祥等八人以被告根據地域標準，收取其相當于峨嵋山市大學生4倍游覽峨嵋山風景名勝區門票的行為，侵犯其平等權為由，要求確認被告對其收取相當于峨嵋山市大學生4倍游覽峨嵋山風景名勝區門票的具體行政行為違法的請求不能成立。
⑦從裁判邏輯上看，法院切斷了被告對原告收取每人40元門票和對樂山市11個區、市、縣、自治縣城鄉居民（含峨嵋山市大學生）收取每人10元門票的兩個行政行為之間的關聯性，認定這是兩個不相關的問題，并稱原告對后一個行政行為無權提起行政訴訟，當然也就不屬于本案法院審查范圍。既然這兩個收費行為之間沒有關聯性，那么原告以侵犯平等權為由提出的訴訟請求也就不能成立。本案中，法院并沒有明確排除平等權保護在行政訴訟中的可適用性，只是認為本案沒有可以適用平等權保護的事實基礎。
而在其他一些當事人從選擇性執法角度主張平等權保護的行政案件里，法院通常以“不屬于本案審查范圍”為由，拒絕審查選擇性執法是否具有合法性的問題。如在陳梅香與中山市城市管理行政執法局城管行政決定糾紛上訴案中，法院認為：至于上訴人提出被上訴人存在選擇性執法，其作出的行政強制決定錯誤的問題，市城管執法局是否對他人的違法行為采取法律措施，并不影響本案的審理，上訴人若認為市城管執法局存在選擇性執法的情形的，應另尋其他途經解決。
①在該案中，法院認為，即使被上訴人有選擇性執法，也與本案沒有關聯性，上訴人“應另尋其他途徑解決”。但是，何謂“其他途徑”，法院又不予指明，上訴人對此可能會無所適從。在談堅強與上海市青浦區華新鎮人民政府拆除違法建筑決定上訴案中，法院也持相同態度。在該案中，上訴人提出：“雖然其搭建的圍墻超過了宅基地范圍，但華新鎮普遍存在違法搭建，而且搭建圍墻無需任何審批手續，被上訴人只拆除上訴人搭建的圍墻，屬于選擇性執法?！睂Υ?，法院認為：至于被上訴人作出決定后實施強制拆除行為的合法性，以及上訴人提出的他人的違法搭建行為，均不屬于本案審查范圍。
②在比較法上，關于平等權與選擇性執法方面的判例也并不少見。如在我國臺灣地區行政法院的一個判例中，法院認為：“至于他人違建不予拆除系‘另一問題’，而不能作為主張本案違反平等原則之理由?！?/p>
③在另一個判例中，法院認為：“原告所舉其他處所亦有類似違建情形，是否屬實應由被告機關另外予以查處，不得執為系爭違建免予拆除之論據?！?/p>
④我國臺灣地區行政法院關于這個問題的裁判邏輯，與我國大陸法院所持觀點十分相似，均作為與本案無關的另一個問題加以處理。
在德國，1954年5月4日聯邦行政法院在“鐵路局公務員資格認定案”中，將平等請求權限于請求應具有合法創設的法律地位，不法的平等并不存在。
⑤1969年12月10日，聯邦行政法院在“兵役緩征案”中，否定了與兵役法相抵觸的行政規則所創設的“法律地位”可成為平等請求權的基礎。
⑥到1971年的“杜賓根大學學費案”，聯邦行政法院以既然絕大多數的學生（93%）都享受違法的利益（不交費），卻要求少數的學生（7%）承受合法的負擔，恐已違反了平等原則，因此，法院認為這些少數學生亦無須交學費。
⑦但德國憲法法院卻不承認“不法的平等性”。
⑧可見，在德國法判例中，法院的態度也是有變化的。
如在“鐵路局公務員資格認定案”中，法院否定了“違法的平等”，但在“杜賓根大學學費案”中卻又肯定了“違法的平等”?；蛟S，是否承認“違法的平等”的答案應當到個案中去尋找，抽象性的答案可能并不存在。
2.法規范。在現行法律體系中，查規章以上的法規范，關于平等權保護的規定并不少見。如《行政許可法》第5條第3款規定：“符合法定條件、標準的，申請人有依法取得行政許可的平等權利，行政機關不得歧視?！边@里的“不得歧視”，本意是要求行政機關在行政許可程序中，保護申請人的平等權。關于選擇性執法問題，有的行政規定明確加以禁止，如中國海事局在《關于加強船舶進出港許可業務代理誠信管理的通知》中明確規定：“對于船舶進出港許可業務代理管理工作中存在行政不作為、監管不到位，或者內外勾結、以權謀私、弄虛作假、推諉刁難和選擇性執法的單位和個人，要依法依規嚴肅處理?！?/p>
①有的行政規定盡管沒有明確寫上選擇性執法，但在內容上還是可以解釋出來的。如浙江省人民政府在《關于在全省開展“三改一拆”三年行動的通知》中規定：“要堅持重點突破、有序推進，將違法違規占用農耕地、影響公共安全和重大建設、嚴重影響城鄉規劃、交通干線兩側的違法建筑作為重點率先拆除?！?/p>
②該《通知》屬于行政規定，其中“重點率先拆除”屬于選擇性執法，但是，其他違法建筑并非不拆除，而是挪后拆除，屬于時間上的選擇性執法。如前所述，選擇性執法若有充分理由，它是符合平等原則的，并非一律違法。這在比較法上也是可以找到相關的立法例的。如我國臺灣地區《行政程序法》第6條規定：“行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇?！币勒贞愋旅窠淌诮忉?，即所謂“恣意禁止原則”，即行政權要受到憲法平等原則的拘束，它涉及了“不法平等”的問題。③
三、本案論點分析
吳案是一個涉及平等權保護與選擇性執法問題的典型案件。在本文對相關法理、實務作了一個較為全面的整理基礎上，結合從吳案中提煉出來的論點提要，現作分析如下。
（一）行政機關作選擇性執法時，是否應當就合目的性作出理由說明
行政具有面向未來的社會秩序形成功能，其目的性十分明顯；并且，行政具有裁量性，在相當程度上，裁量性成為行政的特質之一。所以，“行政適用法律固然要受到法的支配，惟其解釋法律、適用法律時，除了必須合法之外，尚須考慮其所追求之目的，亦即行政目的。因為行政是追求利益的作用，所以除了要具備合法性之外，還要具備合目的性”④。選擇性執法是行政機關企圖恢復失衡的社會秩序的一種主觀努力，具有強烈的目的性導向；同時，“選擇”本身包含了裁量，包括執法對象、時間、地點、方式等的選擇。所以，如果法律不要求行政機關就選擇性執法的合目的性作出說明，那么，行政機關濫用選擇性執法就難以避免。因此，從控制行政權合法行使的角度來說，這種合目的性的理由說明當然是行政法“控制”機制中的應有之義。
此外，選擇性執法縱然可以成為行政機關的一種執法方式，它也應當受到比例原則的約束。在吳案中，行政機關選擇僅對吳某作出拆除違法建筑的處罰決定，與它所要實現的行政目的并不一致，因為，如吳某所說，被上訴人對于本村占用耕地建大樓的人沒有處罰，若情況屬實，足顯被上訴人選擇性執法權的“濫用”。在實務中，行政機關選擇性執法通常有“擺不上臺面”的理由，有時說出的理由也難以在社會一般人所具有的道義、倫理面前經得起責問。就吳案來說，吳某在上訴中稱：被上訴人選擇性執法非常明確。違章建筑在我們村是普遍現象，因為通過正常、合法的流程，已申請不到《建設工程規劃許可證》。上訴人的小平房建于1999年左右，建在圍墻內的道地上且世代住在這里，不影響其他村民的利益。被上訴人對于非法占用耕地建大樓的人不處罰，只針對不同意拆遷的人進行處罰，以拆違促拆遷，選擇性執法是非常明確的。
在這段陳述中，我們至少可以概括出以下幾個論點值得關注：（1）吳某所在的村違建現象十分普遍，原因是政府已經不再審批農村私人建房的申請，村民即使符合法定條件的申請，也沒有辦法啟動審批程序了。（2）原拆原建，不影響其他村民的合法權益。也就是說，若政府開啟農村私人建房申請，吳某的申請在正常情況下是會得到政府批準的。（3）只針對不同意拆遷的吳某進行處罰。本案背后有一個“城中村改造項目”，吳某拒絕違法拆遷、拒絕簽字，所以遭到了城管、工商、土管各行政機關的一系列非法裁決，逼他簽字的意圖明顯。在這樣的前提下，當吳某提出為什么“對于非法占用耕地建大樓的人不處罰，只針對不同意拆遷的人進行處罰”的質疑時，若行政機關不能作出選擇性執法的合目的性說明時，人們就有足夠的理由懷疑行政機關在主觀上具有“報復”性濫用職權的動機——以合法的形式掩蓋不正當的目的的選擇性執法。
當然，如果在行政過程中行政機關沒有就選擇性執法的合目的性說明理由，那么，在行政訴訟過程中，行政機關也可以補作理由說明，對此法律并無禁止規定。如陳梅香與中山市城市管理行政執法局城管行政決定糾紛上訴案中，被上訴人就上訴人關于選擇性執法的質疑作了如下理由說明：
陳梅香在本案中一直糾結于市城管執法局有選擇性執法問題，認定市城管執法局有意袒護其鄰居黃惠婷違法行為。這完全是陳梅香不了解客觀情況，產生誤解造成的錯誤認識。當時陳梅香首先被人投訴立案，這樣立案時間相對就早于黃惠婷，在立案取證時對陳梅香違法建筑測量圖也是在很短時間內就取得。但當對黃惠婷立案后，在對其違法建筑進行測量時，因存在一定技術難度，一時難以測量準確。
其后經多方努力，通過其他技術手段，才取得黃惠婷違法建筑的測量圖。由于這一取證工作的拖后，導致其他相應的取證、查證、蓋章工作都有了不同程度的順延，從而最終導致立案時間大致相同的兩個案件，在做出行政處罰的時間上存有差異。當市城管執法局對黃惠婷的取證工作完成后，就在第一時間做出了行政處罰。因此造成陳梅香與黃惠婷行政處罰時間上的差異，完全是由于客觀原因造成的，并不是市城管執法局的主觀原因造成。
①該案中，被上訴人從客觀原因著手，解釋了為什么會出現相同案件在時間上先后處理的情況，并否定了自己是選擇性執法（不平等對待）。應該說，這個解釋（說明理由）還是說得過去的。若行政機關對“非這樣做不可”的選擇性執法盡了說明理由的義務，“選擇性執法”就能符合最低限度的程序正義的要求。在這個“非這樣做不可”的項下，“為了公共利益”、“因情況緊急”和“維護必要的社會秩序”等名目，都可以成為其中的內容。當然，所說理由是否成立、正當，在行政相對人不認可時，尚需要接受法院的司法審查。
（二）在行政處罰中，受處罰人可否以他人有同樣的違法情形但沒有受到處罰的事實，作為自己不應當受處罰的抗辯理由
《行政處罰法》第6條規定：“公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰，享有陳述權、申辯權；對行政處罰不服的，有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟?！标愂鰴?、申辯權是行政相對人在行政處罰程序中兩大重要的防御權，具有無陳述權、申辯權即無行政機關處罰權的法律價值?；谄降葯嗟姆杀Ｗo，在選擇性執法中，行政相對人當然有“平等處理”請求權。具體到行政處罰程序中，對有相同違法行為的多個行政相對人，若行政機關只選擇其中一個行政相對人給予處罰，那么，行政機關必須就這種“選擇”的行政合目的性作出理由說明，行政相對人可以就其他人未被處罰的事實，作為要求行政機關“平等處理”的抗辯理由。
在吳案中，吳某要求“平等處理”的理由主要是，與他相比，行政機關對“非法占用耕地建大樓的人不處罰”，卻只處罰他原拆原建的私人建房行為。在他的認識中，同樣是違法建房，別人占用國家保護的耕地，他只使用了自己的宅基地；別人建大樓，他只建自住自用的住宅。但是，行政機關卻要拆除他的房子，不拆他人占用耕地所建的大樓。顯然，從常人的平等觀出發，他認為行政機關是要“報復”他之前不同意政府的征地拆遷。從行政處罰決定可接受性角度來看，行政機關應當充分聽取、考慮這一抗辯理由，因為，假使對于一個無利害關系的旁人而言，他可能更容易傾向于接受吳某的說法。很遺憾，本案中的L市城市管理執法局根本沒有聽取也沒有理性、認真地考慮過吳某這一抗辯。于是，吳某只好在法庭上提出了這樣的“抗辯”。類似這樣的情況，在其他行政案件中也并不鮮見。
①當然，在吳某這樣的案件中，基于吳某本身有違法建房的行為在身——姑且這里不考慮吳某違法建房的原因，所以，吳某抗辯理由的內容應當是“平等處理”，而不是“平等不處理”。如前所述，“平等不處理”有違法理，行政機關可以不予考慮。
（三）法院是否可以把他人同樣的違法情形沒有受到處罰事實，作為認定本案行政機關濫用職權的理由
《行政訴訟法》第54條規定，被訴行政行為若有“濫用職權”情形的，法院可以作出撤銷或者確認被訴行政行為違法的判決。相同情形不相同處理，導致處理結果難以接受，當是濫用職權情形之一。對此，學理與實務上的分歧并不大。但是，這種情形通常限定于同一案件中的多個當事人之間的處理，如A、B兩人共同毆打C，A、B兩人在毆打過程中地位主次難分，但公安機關只處理了A而沒有處理B。對此，A可以“平等處理”為由，指控公安機關對自己的處罰是濫用職權。但是，如吳某這樣的案件，對于吳某提出的“平等處理”請求，法院通常不作審查，法院認為：
本案中，上訴人吳某對案涉房屋未取得建設工程規劃許可證的事實并無異議，但認為被上訴人臨安市執法局是為了配合非法拆遷而選擇性執法。上訴人主張的被上訴人對案外人違法建筑未進行處罰的行為以及其他行政機關非法拆遷等行為，并非本案的審查對象。
②本案中，“非本案審查對象”是法院不予考慮的裁判理由。雖然這樣的技術處理并非沒有訴訟法上的根據，但是，從裁判的可接受性角度或者所謂的“實質性解決爭議”要求看，將“平等處理”納入審查范圍，對當事人提出的選擇性執法是否合法進行審查是十分必要的。那么，法院應如何審查呢？筆者認為，法院可以采用“兩步審查法”：
1.審查相關法規范中是否有“選擇性執法”的合法依據。如前述引用的浙江省人民政府在《關于在全省開展“三改一拆”三年行動的通知》中規定的“重點率先拆除”，它為行政機關在“三改一拆”中的作選擇性執法提供了合法依據。一般來說，選擇性執法通常服務于政府一個時期或者階段中心工作的需要，為此，政府也會發布若干選擇性執法的行政規定，為行政機關依法行政提供依據。法院在審查中，尤其要注意這類政策性的行政規定是否有抵觸上位法的情形。
2.經審查，若選擇性執法有合法依據，則采用行政裁量審查標準作合法性審查，即選擇性執法是否有裁量濫用、裁量怠惰和裁量逾越等情形；若選擇性執法沒有合法依據，則法院可以導入比例原則，審查選擇性執法是否具有適當性、必要性和均衡性。若違反比例原則的，則構成法院撤銷選擇性執法的理由。
四、結論
基于行政成本等客觀因素的限制，選擇性執法是具有正當性的，所以，選擇性執法并非都是違法行政，它的合法性取決于它不得損害平等權所保護的法益。同樣，行政相對人基于平等權所保護的法益（平等處理），可以在行政程序、訴訟程序中抗辯選擇性執法的違法性，維護自己的合法權益。在涉及選擇性執法的行政案件中，法院不宜以“非本案審查對象”為由，對當事人提出的訴答理由一概置之不理。
它應當根據當事人的訴稱理由（“平等處理”抑或“平等不處理”），結合個案的具體情況決定是否要加以審查，從而提升行政裁判的可接受性。
