一、深度鏈接行為涉及的法律問題
深度鏈接是指設置鏈接使得用戶點擊當前的網站鏈接就可以直接從第三方下載或者在線欣賞作品。 著作權法規定的專有權利的意義和目的在于控制特定行為，受控行為定義專有權利，如果某種特定行為落入該專有權利的控制范圍就構成對該專有權利的直接侵權， 行為人主觀上是否具有主觀過錯不影響侵權的構成只影響侵權責任的承擔方式， 如果該特定行為在專有權利的控制范圍之外， 則只能考察行為人是否在主觀具有過錯的狀態下幫助或者引誘他人實施了直接侵權，從而構成間接侵權。
民事侵權不一定構成刑事犯罪， 但連民事侵犯都夠不上的話，就談不上犯罪了。
刑法是其他法律的第二道保障， 它對其他法律中的嚴重違法行為進行篩選規定以刑事違法行為即犯罪并用刑事責任承擔的方式進行打擊。 我國 《刑法》 第 217 條對應的規定侵犯著作權罪的行為是以營利為目的， 復制發行未經著作權人同意的作品。
2004 年最高人民法院、最高人民檢察院聯合出臺《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題解釋》（以下簡稱《解釋》）規定："通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其作品的行為，應當視為《刑法》217 條的復制發行。"《最高人民法院關于審理侵害信息網絡民事侵權案件適用法律若干問題解釋》 第三條規定："網絡用戶、網絡服務提供者未經許可，通過信息網絡提供權利人享有信息網絡傳播權的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規另有規定外，人民法院應當認定其構成侵害信息網絡傳播權行為。 通過上傳到網絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演錄音錄像制品置于信息網絡中， 使公眾能夠在個人選定的時間和地點以瀏覽、下載或則會其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了欠款規定的提供行為。 "深度鏈接行為通過鏈接第三方網站內容能否屬于通過信息網絡向公眾提供作品的行為， 即是構成直接侵權還是間接侵權? 能否構成侵犯著作權的犯罪，如果構成，其入罪的路徑是怎樣的? 其客觀行為和主觀方面應當如何認定?
二、深度鏈接行為的定性
（一）深度鏈接行為的評價觀點
深度鏈接行為是間接信息網絡傳播的行為，它的傳播內容依附于第三方網站， 如果僅僅設置鏈接是脫離本面跳轉到其他網站頁面的， 或者設置鏈接的第三方網站的內容是有權作品， 且第三方沒有設置保護措施允許其進行深度鏈接的， 這當然不涉及侵權或者犯罪， 前者是普通的鏈接后者屬于深度鏈接，后者是很多高級搜索的主要技術手段。 本文要討論的涉及侵權甚至是犯罪的深度鏈接是對第三方侵權網站作品的鏈接使得侵權行為范圍擴大的行為。
深度鏈接行為涉及的就是《著作權法》第 10 條提到的網絡傳播權： 以有線或者無線的方式向公眾提供作品， 使得公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利， 該專有權利控制的信息網絡傳播行為，是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為。 深度鏈接是否屬于向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的信息網絡傳播行為? 有觀點認為通過對第三方侵權文件有選擇的設置深度鏈接， 實質就是使得用戶點擊下載獲得作品，其行為不屬于提供鏈路通道，其服務實質上就是將第三方作為異站存儲或者外置存儲器， 其行為本身就已經是屬于侵犯信息網絡傳播的行為，可能單獨構成侵犯著作權犯罪。 還有觀點認為該行為的實質是向公眾提供作品， 深度鏈接提供的只是一個鏈接并非作品本身， 真正對作品侵權的是被鏈接的第三方網站，所以深度鏈接不涉及對作品的侵權，更不可能構成犯罪。 有觀點認為深度鏈接行為是對第三方直接侵權人的幫助和擴大的作用， 可能構成共同侵權。 在認為構成共同犯罪的觀點中，如果設鏈方并沒有與第三方的合意，則可能構成片面共犯，如果與第三方有侵權的合謀，則可能構成共犯。
（二）深度鏈接的行為路徑分析
深度鏈接行為對象是鏈接， 用戶可以從該網站通過深度鏈接下載或者在線瀏覽作品， 也可以通過第三方網站直接瀏覽， 給公眾提供獲得作品的一種選擇，公眾獲得作品的可能性不在于設鏈方，設鏈方提供的是鏈接， 公眾能否可能獲得作品還得依附于第三方網站的服務器內是否有侵權作品， 這不同于有些觀點所認為的設鏈方控制著被鏈接網站的資源，第三方網站是異站存儲或者外置存儲器，因為設鏈方對內容完全是被動的鏈接， 根本無法依據其意志任意刪除、增添內容，如果被鏈方刪除或者關閉服務器，設鏈的將成為死鏈接，公眾將無法獲得作品。
深度鏈接通過對他人服務器內的侵權作品通過編輯、 推薦等方式對公眾而言是起一種更容易尋找和選擇和指明遠端網站的便利的作用， 該行為與作品被侵權不是直接的因果關系， 不構成單獨的直接侵權，不屬于直接的信息網絡傳播行為，而是對原行為的一種幫助指引和擴大。
（三）深度鏈接行為產生侵權的構成要件
1.主觀方面的"明知"與"應知"
深度鏈接行為的不能構成直接侵犯著作權的行為， 其社會危害性在于幫助了侵權行為從而構成間接侵權。 民法理論上成立間接侵權要求行為應當具有主觀上的過錯，即故意的，行為人是否"明知"他人的"直接侵權",或者過失，行為人是否根據應盡的"合理注意義務"而"應知".
網絡服務商一般都是為了擴大自己的廣告收益、增加網站點擊量進而進行深度鏈接的設置，通常對鏈接的內容不負有侵權與否的審查義務， 且由于內容并不在其本身的服務器上， 實際上也無法控制鏈接的內容， 這時我們就無法就該深度鏈接的行為造成的損害追究設鏈方的責任， 因為其在主觀上不存過錯。 只有當設鏈網站明知第三方網站的作品侵犯作品著作權人的信息網絡傳播權仍然設置鏈接或者在知道后仍不斷開才構成幫助的間接侵權， 依據《民法通則》應當承擔連帶責任。 最高院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網絡司法解釋》）第 4 條規定："網絡服務提供者通過網絡參與他人侵犯著作權的行為，或者通過網絡教唆、幫助他人實施侵犯著作權行為的，人民法院依據《民法通則》第 130 條規定追究其與其他行為人或直接實施侵犯著作權行為人的共同侵權責任。 ""故意"指明知他人意欲或正在實施侵權直接侵權行為而仍然提供實質幫助，"過失" 則意味著本應盡到合理注意義務發現他人意欲或正在實施侵權行為的事實，卻因疏忽大意而沒有發現，以至于對他人的侵權行為提供了幫助。 關于主觀方面的"故意"認定《網絡司法解釋》第 5 條規定："提供內容服務的網絡服務提供者， 明知其他用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取措施消除侵權后果的，人民法院追究其共同侵權責任。 "該司法解釋以被警告后不采取措施這一客觀事實推定行為人主觀上故意的 "明知",其實質上是通過警告后行為來判斷設鏈行為時的主觀狀態，這為主觀方面提供了客觀的判斷依據，但也有不足。
